臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第576號
上 訴 人 林沁榮
劉國松
共 同
訴訟代理人 高紫庭律師
被 上訴 人 周伯軒
訴訟代理人 陳文正律師
複 代理 人 鍾璨鴻律師
上列當事人間請求交付股票等事件，上訴人對於中華民國110年5
月18日臺灣宜蘭地方法院110年度重訴更一字第1號第一審判決，
提起上訴，本院於111年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。第一審反訴及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、當事人不得於第二審提出新防禦方法，但如不許其提出顯失 公平者，不在此限，此觀民事訟法第447條第1項但書第6款 規定甚明。被上訴人雖主張：上訴人於本院所為抵銷抗辯係 新防禦方法，不得於第二審提出云云（見本院卷三第29至30 頁）。然此抵銷抗辯攸關上訴人是否應為給付，如不許其提 出，將使被上訴人之債權本因抵銷而消滅，法院仍命上訴人 給付而顯失公平，揆諸前揭法條規定，應許上訴人於第二審 提出此新防禦方法。
二、被上訴人反訴主張：兩造於民國105年7月29日簽訂投資協議 書（下稱系爭投資協議），約定由上訴人出資新臺幣（下同 ）1,554萬元（下稱系爭投資款）向伊購買鼎鱻商行50％之股 權，兩造成立隱名合夥契約，惟上訴人迄未給付系爭投資款 等情。爰依系爭投資協議之法律關係，求為命上訴人給付1, 554萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之 判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴 之判決，其提起上訴）。
三、上訴人則以：被上訴人稱為向其家人詐取金錢，商請伊簽立 系爭投資協議，兩造屬通謀而為虛偽意思表示，系爭投資協 議為無效，兩造並未成立隱名合夥契約。縱認系爭投資協議 有效，然伊尚未交付系爭投資款，兩造約定經營之事業尚未 開始，且被上訴人已將鼎鱻商行出售，受讓人亦已將營業資 產出售，無法繼續經營鼎鱻商行，系爭投資協議自屬給付不
能，伊依民法第256條規定解除系爭投資協議，毋庸給付系 爭投資款。如認被上訴人之請求有理由，伊對被上訴人有股 票孳息債權共計2,034萬0,687元（如附表所示），且伊得請 求返還被上訴人詐取之金錢3,063萬元，爰與被上訴人之本 件請求為抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡ 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、鼎鱻商行係於104年12月17日由訴外人黃文泰出資24萬元設 立，於105年3月11日變更登記負責人為訴外人林莞婍，於10 5年5月11日變更登記負責人為被上訴人；兩造於105年7月29 日在系爭投資協議簽名，上訴人於簽名後並未支付系爭投資 款；被上訴人與訴外人張淑庭於106年2月23日簽訂店面轉讓 協議（下稱系爭轉讓協議），約定被上訴人將鼎鱻商行之設 備及店面轉讓與張淑庭經營等事實，為兩造所不爭執（見本 院卷二第299至300頁、本院卷三第67至68頁），堪信屬實。 被上訴人請求給付，為上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如 下：
㈠兩造有合意由上訴人投資被上訴人之鼎鱻商行1,554萬元： ⒈被上訴人主張：上訴人投資鼎鱻商行，兩造成立隱名合夥契 約等情，固為上訴人所否認。然上訴人自認在系爭投資協議 簽名（見本院卷三第68頁），且該協議載有「鼎鱻商行周伯 軒先生（鼎鱻鍋物鐵板燒）（以下簡稱甲方）與劉國松先生 (以下簡稱乙方）、林沁榮先生（以下簡稱丙方）共同簽訂 投資合作協議，…由乙方、丙方共同出資新台幣一千五百五 十四萬元整，投資甲方及其共同事業之百分之五十的股權（ 乙方、丙方各佔比百分之二十五）」等詞（見原審重訴卷一 第112頁），已表明上訴人同意出資之旨；衡以上訴人均為 超商經營者（見本院卷三第69頁），依其智識經驗應無可能 不知系爭投資協議所載內容之意思；復參以上訴人亦於另案 被上訴人被訴詐欺案件（即臺灣宜蘭地方法院檢察署106年 度他字第1011號，下稱另案）檢察官訊問時均陳稱其有投資 鼎鱻商行等語（見原審卷第63、70頁），參互以觀，自可認 定兩造確有合意由上訴人投資鼎鱻商行共計1,554萬元（出 資各1/2）。
⒉上訴人雖抗辯：鼎鱻商行之資本額僅24萬元，伊不可能投資 高達1,554萬元；且伊簽立系爭投資協議，係配合被上訴人 取信其家人還款，實際並無投資真意，兩造係通謀而為虛偽 意思表示，系爭投資協議應屬無效云云，並提出商業登記資 料、LINE簡訊紀錄、借貸協議書、收據為證（見原審重訴卷 一第314至352頁）。然公司、商號之資本額，與其營業額或 經營所需成本費用，分屬二事。鼎鱻商行之資本額雖為24萬
元（見原審重訴卷一第314頁），然上訴人於另案均陳稱被 上訴人就鼎鱻商行已投入1,400萬元左右等語（見原審卷第6 3、70頁），可見鼎鱻商行所需成本費用高達千萬元，兩造 約定上訴人投資1,554萬元，自無不合理之處。又表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第 87條第1項前段定有明文。所謂通謀而為虛偽意思表示，係 指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，亦即表意 人之相對人知表意人非真意，並就表意人非真意之表示相與 為非真意之合意。主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示者，應負證明之責。上訴人雖提出LINE簡訊紀錄為憑，惟 細繹其內容，均在討論股票相關事宜，未提及被上訴人欲以 系爭投資協議取信家人等類此對話，不能據以證明兩造間係 通謀而為虛偽意思表示。至上訴人提出之借貸協議書影本與 收據影本（見原審重訴卷一第320頁、第347至352頁），被 上訴人否認其形式證據力（見本院卷一第81頁），上訴人亦 表明無法提出原本（見本院卷一第81頁），且上訴人自承上 開借貸協議書與收據所載內容均非事實（見本院卷三第70至 71頁），自不能採為有利於上訴人之認定。上訴人未舉證證 明兩造簽署系爭投資協議係通謀而為虛偽意思表示，其據此 主張系爭投資協議無效，自無可取。
㈡被上訴人陷於給付不能，上訴人已合法解除系爭投資協議， 毋庸給付系爭投資款：
⒈因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠 償損害；債權人於有前揭情形時，得解除其契約，此觀民法 第226條第1項、第256條規定甚明。而所謂給付不能，係指 依社會觀念，其給付已屬不能者而言。債務人是否給付不能 ，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最 後言詞辯綸終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能 之情形，將來或除去，仍難謂非給付不能。
⒉上訴人抗辯：被上訴人已將火鍋店（址設宜蘭縣○○鎮○○○路00 00○0000號1樓）讓與張淑庭，而就系爭投資協議陷於給付不 能等情，業據提出系爭轉讓協議為據（見原審重訴卷一第35 5頁）。被上訴人則主張：張淑庭只有受讓生財器具，並未 受讓鼎鱻商行等語。然細繹系爭轉讓協議第6條後段約定， 張淑庭接手後之經營及所生債權債務由其負責（見原審重訴 卷一第355頁），且證人張淑庭結證稱：伊有受讓店面生財 器具及店面經營，後來生意不好就把店收起來，店面還給房 東，店裡東西估價出售等語（見本院卷二第117至118頁）， 被上訴人亦於另案陳稱其將店面頂讓給張淑庭等語（見原審 重訴卷一第354頁），可見被上訴人並非僅將生財器具讓與
張淑庭，而係將該火鍋店之經營及店內生財器具全部讓與張 淑庭。復觀之系爭投資協議之「甲方」記載為「鼎鱻商行周 伯軒先生（鼎鱻鍋物鐵板燒）」（見原審重訴卷一第112頁 ），且兩造所陳述關於鼎鱻商行之經營事業，亦僅有該火鍋 店，別無其他店面或事業，亦可認系爭投資協議之標的僅限 於該火鍋店，被上訴人即負有經營該火鍋店營利之給付義務 。惟被上訴人既將該火鍋店之店面及生財器具全部讓與張淑 庭，且張淑庭嗣已結束營業及出售生財器具，且返還店面予 房東，堪認被上訴人無從繼續經營該火鍋店，系爭投資協議 之投資標的不存在，被上訴人依系爭投資協議所負之給付義 務自陷於給付不能。故上訴人依民法第256條規定，於原法 院以答辯狀為解除契約之意思表示（見原審重訴卷一第312 頁），並已送達該狀繕本通知被上訴人（見原審重訴卷一第 309頁），自屬合法有據。
⒊準此，系爭投資協議業經上訴人合法解除，溯及於訂約時失 其效力，與自始未訂約同，則上訴人給付系爭投資款之義務 即歸於消滅，被上訴人自不得依系爭投資協議請求上訴人給 付系爭投資款。
五、綜上所述，被上訴人依系爭投資協議之法律關係，請求上訴 人給付1,554萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息，洵非正當，不應准許。原 審判命上訴人如數給付，並為供擔保准、免假執行之宣告， 容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 陳 瑜
法 官 賴彥魁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 書記官 高瑞君
附表：
年度 股數 現金股利 金 額 股票股利 折算金額 累計 上訴人林沁榮 107年 81,959 819,590元 819,590元 108年 81,959 819,590元 1,974,995元 2,794,585元 109年 90,154 901,540元 901,540元 110年 90,154 901,540元 901,540元 111年 90,154 991,694元 991,694元 總計 6,408,949元 上訴人劉國松 107年 178,158 1,784,580元 1,784,580元 108年 178,158 1,784,580元 4,293,415元 6,074,995元 109年 195,973 1,959,730元 1,959,730元 110年 195,973 1,959,730元 1,959,730元 111年 195,973 2,155,703元 2,155,703元 總計 13,931,738元 註：本附表係摘錄自上訴人書狀（見本院卷三第62至63頁）， 惟其中上訴人劉國松108年「累計」金額及「總計」金額均有計算錯誤。