臺灣高等法院民事判決
110年度勞上字第148號
上 訴 人 成基應用科技有限公司
法定代理人 黃采婷
訴訟代理人 黃曉妍律師
複 代理 人 高宏文律師
上 訴 人 藍偉華
訴訟代理人 匡伯騰律師
黃奕彰律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國110年8月16
日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第354號第一審判決各自提起
上訴，成基應用科技有限公司並為訴之追加，本院於111年5月31
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回成基應用科技有限公司後開第二項之訴，及 該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。二、藍偉華應再給付成基應用科技有限公司新臺幣伍拾捌萬柒仟 捌佰肆拾玖元，及自民國一百零九年三月二十一日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、成基應用科技有限公司之其餘上訴、其餘追加之訴及藍偉華 之上訴，均駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用，由藍偉華負擔；第二審（含追 加之訴）訴訟費用，由藍偉華負擔百分之四十一，餘由成基 應用科技有限公司負擔。
五、本判決所命給付，於成基應用科技有限公司以新臺幣壹拾玖 萬陸仟元為藍偉華供擔保後得假執行。但藍偉華如以新臺幣 伍拾捌萬柒仟捌佰肆拾玖元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。查上訴人成 基應用科技有限公司（下稱成基公司）於原審主張對造上訴 人藍偉華於兩造僱傭關係存續期間，未依公司規定，故意浮 報交通費（下稱系爭交通費），應依債務不履行及侵權行為 法律關係，擇一求為命藍偉華賠償；嗣於本院審理中，以藍
偉華浮報之交通費並無法律上之原因，另依不當得利之法律 關係為請求（見本院卷第168、169頁），前者關於債務不履 行需兩造間契約關係存在為前提、侵權行為則另需以藍偉華 有無故意或過失之不法行為、成基公司需受有損害為判斷之 事實，與後者以兩造間無法律關係存在、藍偉華受有利益之 原因事實，前後訴訟標的法律關係之原因事實並非相同，為 訴之追加，惟前後基礎之社會事實相同，成基公司追加依不 當得利之法律關係為訴訟標的，擇一求為同一聲明（見本院 卷第168、169頁），其追加核符上開規定，應予准許。至成 基公司於原審主張藍偉華訛領行銷費用（詳後述），本於債 務不履行及侵權行為法律關係，擇一求為命藍偉華賠償，於 本院審理中就債務不履行部分，主張兩造為委任關係，依民 法第277條第1項、第541條第1項、第542條規定為其請求之 法律依據，係以同一原因事實補充其法律上之陳述，使其與 其聲明相合，核其所為，乃不變更訴訟標的，補充法律上之 陳述，合於民事訴訟法第256條規定，成基公司主張此為訴 之追加，尚有誤會（見本院卷第168頁）。
乙、實體方面：
一、成基公司主張：伊為訴外人西門子軟體工業股份有限公司（ 下稱西門子公司）專業軟體代理商。藍偉華於民國109年2月 29日離職前為伊公司業務協理，熟知業務往來流程及客戶名 單，明知向西門子公司訂購軟體前應先取得客戶訂單，不得 將該公司專業軟體出售予屬其他代理商註冊之客戶。藍偉華 於107、108年間，未依標準訂購流程，於取得客戶友通資訊 股份有限公司（下稱友通公司）確認訂單前，逕向西門子公 司下單購買S/WSET,Flotherm（Hardware）、Softwareandsu pport-service（Nontangible）軟體及S/WSET,SimcenterFl otherm（Hardware）、Softwareandsupport-service（Nont angible）軟體（下合稱系爭軟體），嗣因友通公司拒絕下 單且系爭軟體無法轉售，致伊受有購買系爭軟體支出之損害 新臺幣（下同）130萬2739元（下稱系爭款項）。藍偉華為 彌補上開疏失，明知友通公司之子公司其陽科技股份有限公 司（下稱其陽公司）屬他代理商註冊之客戶，竟對其陽公司 提供合購軟體優惠方案，遭西門子公司查獲，對伊課以罰點 ，要求伊須先透過其陽公司代理商購入軟體，始得轉售其陽 公司，伊因而先向該代理商購入軟體後轉售其陽公司，致受 有價差21萬5000元損害（下稱系爭價差）。藍偉華自104年 至106年間，向伊稱客戶群○電能科技有限公司（公司全稱詳 卷，下稱A公司）處長有成本行銷需求，陸續向伊支領37萬6 031元、71萬元，復於106年、107年間又訛稱客戶○強光電股
份有限公司（公司全稱詳卷，下稱B公司）處長有成本行銷 需求，先後向伊支領95萬元、20萬元，未交付予客戶，違背 委任義務，訛領行銷費用共223萬6031元（下稱系爭行銷費 用）。另藍偉華自102年至107年間浮報系爭交通費10萬6988 元，無法律上原因受有利益，致伊受有損害。經伊以存證信 函限期7日催告藍偉華返還，未獲置理等情。爰依不完全給 付之債務不履行、侵權行為、不當得利、委任關係，擇一求 為命藍偉華給付386萬758元，及加計自109年3月21日（催告 期滿翌日）起算法定遲延利息之判決。
二、藍偉華則以：系爭軟體訂單經過原廠及成基公司總經理張維 德之同意，嗣伊為出清系爭軟體存貨，轉單予其陽公司亦經 成基公司同意，伊並無疏失，毋庸賠償系爭款項及系爭價差 ，且成基公司於107年4月30日預先下單支付報關費進口費用 時，即已知悉友通公司拒絕下單，遲於109年5月27日對伊假 扣押時已罹2年時效，伊得拒絕給付。伊未訛詐系爭行銷費 用，成基公司已取得對應之訂單及貨款，並認列當年業務成 本，計算業務獎金發放完畢（扣除傭金）。伊因不願與成基 公司爭執，基於善意願給付3萬6672元，並無承認浮報系爭 交通費之意等語，資為抗辯。
三、原審判命藍偉華給付成基公司99萬4624元，及自109年3月21 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回成基公司 其餘請求。兩造就敗訴部分各自提起上訴，成基公司就溢領 出差交通費部分，追加依不當得利法律關係為請求： ㈠成基公司上訴部分：
⒈成基公司上訴及追加之訴聲明：
⑴原判決不利於成基公司部分廢棄。
⑵藍偉華應再給付成基公司286萬6134元，及自109年3月21日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
⒉藍偉華答辯聲明：
⑴成基公司之上訴及追加之訴均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡藍偉華上訴部分:
⒈藍偉華上訴聲明：
⑴原判決不利於藍偉華部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，成基公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
⒉成基公司答辯聲明：藍偉華之上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第138 至140頁）：
㈠成基公司為西門子公司專業軟體代理商，藍偉華任職成基公 司7年，離職前擔任業務協理，負責管理業務單位。 ㈡藍偉華於107年、108年間，以成基公司名義向原廠（MentorG raphics《Ireland》Ltd.，嗣經西門子公司收購）下單購買系 爭軟體，但友通公司嗣後並未向成基公司購買系爭軟體，成 基公司因購入系爭軟體共花費130萬2739元（包括預先下單 軟體之相關費用，即Flotherm軟體費用85萬5444元加報關費 用4萬3702元，合計89萬9146元，維護軟體之相關費用，即 友通公司存貨之維護費38萬3669元加報關費1萬9924元，合 計40萬3593元）。
㈢藍偉華對其陽公司（為代理商勢流科技股份有限公司《下稱勢 流公司》註冊之客戶）提供合購軟體之優惠方案，遭西門子 公司查獲，對成基公司課以罰點，西門子公司要求成基公司 須先透過勢流公司購入軟體後，始得轉售其陽公司，成基公 司先向勢流公司購入軟體後轉售其陽公司，兩者價差21萬50 00元。
㈣藍偉華於109年2月29日自成基公司離職，成基公司委託律師 代發存證信函，限期7日期限催告藍偉華給付402萬3970元， 藍偉華於109年3月13日收受，並未給付。 ㈤成基公司所屬業務向原廠下單前應進行之流程及順序為：⒈確 認客戶註冊；⒉以電話或電子郵件向原廠要折扣；⒊要到折扣 後向客戶報價；⒋取得客戶訂單；⒌利用原廠網路系統下單。
五、本件之爭點如下：
㈠成基公司主張藍偉華未取得友通公司訂單即向原廠下單，致 伊取得系爭軟體後無法出售，受有支出系爭款項之損害，得 依債務不履行或侵權行為之法律關係請求藍偉華賠償，是否 有理？
㈡成基公司主張藍偉華提供經他代理商註冊其陽公司優惠方案 ，致遭查獲而受有系爭價差損害，得依債務不履行或侵權行 為之法律關係請求藍偉華賠償，是否有據？
㈢成基公司主張受藍偉華訛稱A公司、B公司有成本行銷需求， 事後藍偉華未將系爭行銷費用交付客戶受有損害，可否依民 法第541條第1項、第542條、第227條第1項規定或侵權行為 之法律關係請求藍偉華賠償？
㈣成基公司主張藍偉華任職期間浮報出差費，得依侵權行為、 債務不履行、不當得利請求退還溢領款項，是否有據？六、茲就本件爭點，說明本院之判斷如下：
㈠藍偉華不能證明張維德知悉或同意其未取得友通公司訂單前 向原廠網路系統下單訂購系爭軟體，藍偉華未遵循訂購流程
規定訂購系爭軟體致成基公司受有系爭款項之損害，應負債 務不履行損害賠償責任：
⒈查：藍偉華自106年即開始接洽友通公司採購系爭軟體事宜， 友通公司迄至107年9月4日，該季度採購流程仍未簽准同意 購買，有藍偉華與友通公司黃弼釧間往來電子郵件及通訊軟 體內容可稽（見本院卷第441至469頁），成基公司主張藍偉 華明知於107年3月26日利用原廠網路系統下單前，並未取得 友通公司訂單，猶仍為下單等情，應堪認定。又代理商向原 廠下單購買之軟體，取得專屬於終端使用者之授權碼，不得 將軟體轉售、出借、出租第三人使用，有原廠終端用戶許可 協議書及經銷合約書可按（見原審卷一第495頁、533頁）， 是代理商向原廠系統下單購買之軟體，除代理商原取得訂單 之客戶外，無法提供包括代理商在內之他人使用，亦無從轉 售、出租或出借他人，獲取利益。依兩造不爭執代理商向原 廠下單前應進行之流程及順序，需取得客戶訂單，再利用原 廠網路系統下單（見不爭執事項㈤），即係為避免向原廠下 單後因無客戶訂單造成訂購軟體無法使用之情形。藍偉華任 職成基公司業務多年，對於上情自難諉為不知。是成基公司 因藍偉華未依其業務上應遵守原廠下單流程規範，於取得友 通公司訂單前逕向原廠下單，陸續經原廠核准、進口系爭軟 體，支出系爭款項；因系爭軟體事後已確定無法出售友通公 司或作為其他使用，自屬成基公司因此所受之損害。成基公 司主張藍偉華未盡善良管理人注意義務，應負債務不履行之 損害賠償責任，即屬有據。
⒉藍偉華雖抗辯：107年3月間因成基公司代理權有被西門子公 司拔除危險，西門子公司人員Andy於107年3月22日要求伊預 為下單，以達到其業績目標，此為成基公司總經理張維德知 情同意，伊依張維德之指示執行，且張維德兼財務人員，亦 同意付款，成基公司因此所受之損害，難認有可歸責於己之 事由。惟：
⑴成基公司主張藍偉華於107年3月26日下單前並未據告知尚未 取得友通公司之訂單，亦未指示藍偉華於未取得訂單前下單 等情，業據證人張維德證述在卷（見本院卷第241頁）。 ⑵證人即成基公司業務人員殷純慧亦證述：伊於報價程序會向 原廠要折扣價格，取得價格後就可以直接向客戶報價，張維 德不會直接參與報價，伊會以副本通知張維德；業務收到客 戶訂單後，可自行在原廠系統填寫客戶資料、訂單成本，相 關文件要上傳系統，提交原廠處理，伊會向張維德報備，但 不用取得其許可等語（見原審卷二第146至148頁），足見成 基公司授權其業務人員可自行與客戶、原廠討論報價、折扣
等事宜，於取得客戶訂單後，即可自行在原廠系統填交資料 下單，如業務未向張維德報備，交易詳細過程即非張維德所 得知悉。依藍偉華提出107年3月22日與西門子公司Andy間討 論報價之電子郵件、107年3月26日之通訊軟體截圖，及藍偉 華於107年3月26日向原廠下單之電子郵件（副本寄送張維德 ）、藍偉華與張維德間107年3月22日通訊軟體對話截圖：「 （藍偉華：）剛提出友通aporoval，他老闆直接回了，看起 來Andy掌握度不高（張維德：）好現象（藍偉華：）70％off ，他老闆直接回（張維德：）好事」（見原審卷一第129至1 43頁、第147頁、本院卷第501頁）各等件，充其量僅能證明 張維德知悉藍偉華向原廠下單，以電子郵件向原廠要折扣、 要到折扣後向客戶報價等取得客戶訂單前之過程，均未提及 藍偉華下單前尚未取得友通公司訂單一事。至藍偉華提出於 107年4月30日、同年5月7日寄送張維德關於系爭軟體進口報 關費用之電子郵件（見原審卷一第149至185頁），亦未提及 尚未取得友通公司訂單一事；且因藍偉華已逕向原廠下單， 張維德事後同意向原廠支付該等費用，並不足以推認其知悉 藍偉華尚未取得友通公司訂單。至成基公司自承藍偉華於10 7年6月27日以通訊軟體向伊告稱：「友通沒問題等技術長簽 核，因為他們最近Proe被抓盜版、但跟Flotherm預算無關一 定會買」時，事後知悉藍偉華未取得友通公司訂單而向原廠 下單乙節（見原審卷一第253頁、卷二第127頁），則因藍偉 華業於107年3月26日向原廠下單，進口系爭軟體，張維德於 藍偉華向其保證仍可取得友通公司訂單或提出由友通公司子 公司其陽公司合購方案等情（詳後述），其因此同意支付系 爭軟體進口後之維護費用等，並無違常情。尚無從由上開證 據認定張維德於藍偉華向原廠下單時，即知悉尚未取得友通 公司訂單一事。
⑶復依藍偉華與張維德間之通訊軟體對話截圖：「（107年3月2 0日）（張維德：）It's Andy's plan. 但是，還是要想想 策略，他可能還是會想辦法，如果我們做不到，他的pip應 該還是有效（藍偉華：）了解（張維德：）Desmond的看法 是Andy還是可以搞我們，所以，pip還是要正視，另外，我 們得直接去找西門子。找西門子是我說的」等語（見原審卷 一第145頁），僅能證明藍偉華向張維德報告西門子公司訂 立pip計畫，要求成基公司配合達到設定之績效目標。況成 基公司與原廠簽立之經銷商合約，約定成基公司代理權期間 自106年9月8日至108年9月7日止（見原審卷一第501頁）， 藍偉華於107年3月間下單時距期限屆至日尚有1年餘（至少 跨4季度），證人張維德亦證述：當時才該年度第2季，不記
得業績有特別不好，通常到第4季比較緊張，公司很重視與 原廠關係，不需要原廠逼迫，會盡量滿足原廠要求業績等語 （見本院卷第242頁），已難認成基公司當時有需違反訂單 流程以搶先下單之必要。遑論業績目標之達成、與業務向原 廠下單時需否取得客戶訂單之要求係屬二事，縱藍偉華抗辯 其因成基公司代理權有被西門子公司拔除危險為真，亦僅其 未取得友通公司訂單前即預為向原廠下單之動機，不足推認 係基於成基公司張維德之指示，或張維德事先知情同意。 ⑷證人即成基公司技術顧問許忻瑋固證述：伊於107年3月左右 ，有參加西門子公司前身MentorGraphics的業務會議，Andy 表示其需要業績，不然要拔除成基公司代理權，因為有這個 壓力如果不下單，代理權會被拔除，而有與張維德開會討論 ，張維德就指示先下單等語（見本院卷第231、232頁）；嗣 改稱：張維德指示沒有拿到友通公司訂單一事，是回程在車 上藍偉華以擴音方式回報張維德時，張維德表示要開會討論 ，但這次會議沒有印象有參加等語（見本院卷第236、237頁 ），則證人許忻瑋就張維德係在會議或電話中指示預為下單 、藍偉華係以何種方式告知其未取得友通公司訂單一事，前 後陳述並不一致，是否屬實，已非無疑。且依成基公司提出 許忻瑋申請之顧問費（含參加會議之出差費）資料，並無其 於107年3月間前往參加西門子公司或前身MentorGraphics業 務會議紀錄（見本院卷第263至266頁），藍偉華亦稱：實際 至西門子公司開會日期為107年4月25日，並非107年3月間， 並提出其手機行事曆頁面截圖為據（見本院卷第499頁）。 是證人許忻瑋證述與藍偉華共同參加西門子公司業務會議時 間應為107年4月25日之誤，斯時藍偉華既已於107年3月26日 向原廠下單購買系爭軟體，張維德豈有可能事後為達原廠業 績目標，再指示藍偉華預先下單之理。證人許忻瑋前開對時 間順序有所混淆誤認之證述，自不足為有利於藍偉華認定之 依憑。
⑸再依藍偉華（電郵名稱Taylor Lan）提出107年3月29日之電 子郵件：「Hi Andy預先下單為了達成績效（PIP）…I pre-o rder DFI to meet PIP plan but still need purchaser' s negotiation in Q2…please approve registration to protest us from competition.友通訂單準備中，Q2下一季 還需跟採購議價」等語（見本院卷第95頁），其寄送對象為 西門子公司之Andy，未顯示有以副本副知張維德（電郵名稱 Johnny或golden）乙節，縱該電子郵件有使用預先下單、「 pre-order」等用語，亦只能證明藍偉華有將此事告知原廠 西門子公司，不能證明張維德知悉此情。藍偉華辯以：伊於
107年3月26日下單前，張維德已知悉係預先下單，始未再將 電子郵件副知張維德云云，未能舉證以實其說，尚無足採。 ⑹綜觀藍偉華與友通公司黃弼釧間之通訊對話，亦可知其向原 廠下單後，仍持續與友通公司聯繫催促簽核採購單（見本院 卷第453至471頁），如友通公司事後下訂單補正，即可將系 爭軟體順利出售友通公司，藍偉華得自成基公司取得之毛利 獲取業績獎金，並非僅對成基公司有利，藍偉華抗辯其無私 自預先下單之動機云云，洵無足取。
⒊準此，藍偉華所提證據均不足以證明其未取得友通公司訂單 前即向原廠下單等違反下單流程一事，係張維德事先知情或 指示所為，其抗辯並無可歸責於己之事由，就成基公司損害 不須負損害賠償責任云云，並無可採。又成基公司依債務不 履行法律關係請求藍偉華賠償系爭款項，為有理由，其另依 侵權行為之法律關係請求法院擇一賠償，即毋庸再予論述， 附此敘明。
㈡藍偉華不能證明張維德知悉其陽公司已為勢流公司註冊而仍 同意轉單。藍偉華明知其陽公司非成基公司註冊，仍向其陽 公司提供採購方案，致遭西門子公司查護，成基公司另向勢 流公司購買軟體受有系爭價差損害，應負債務不履行損害賠 償責任：
⒈成基公司主張藍偉華將系爭軟體轉賣予經他代理商勢流公司 註冊之其陽公司，遭西門子公司查獲，要求成基公司另向勢 流公司購入軟體後，再轉售其陽公司，致受有系爭價差之損 害等情，提出與西門子公司之電子郵件及108年7月8日成基 公司報價單為證（見原審卷一第39至45頁）。藍偉華固不否 認其陽公司非成基公司註冊之客戶，依規定不得下單，惟抗 辯其係為出清公司存貨，且經張維德同意，成基公司應就此 商業判斷自負其責等語。查：
⒉依兩造不爭執下單流程，首要即為確認客戶註冊；證人殷純 慧亦證述：客戶開發部分，在伊找到客戶後，需要將客戶所 給的名片上傳到原廠系統，在原廠系統登錄相關資料後，系 統會確認該客戶是否已經有其他廠商提供服務，這個客戶是 否可以歸我開發，這就是所謂的註冊，如果註冊成功就可以 向該客戶報價、接單，註冊前、註冊完成後均不用向張維德 報告等語（見原審卷二第147頁），藍偉華自陳：確認客戶 註冊是最基本的事情等語（見原審卷一第585頁），足見確 認客戶是否註冊流程尚稱簡便，業務人員所開發之客戶註冊 與否均毋庸向總經理張維德報告，為成基公司業務人員取得 訂單前應遵循之基本規範，若有違反，自具可歸責事由。 ⒊藍偉華雖抗辯：其係為出清成基公司因錯單所生存貨而轉單
，及其陽公司非成基公司之註冊客戶等節，均為張維德明知 且同意，成基公司應自負商業判斷責任云云。惟： ⑴代理商向原廠下單購買之軟體，已取得專屬於終端使用者之 授權碼，原無法再出售他人使用，惟如經原廠同意，例外可 轉名予原用戶子公司等情，為兩造所不爭執（見本院卷第14 6、170頁）。縱藍偉華抗辯其係為出清系爭軟體存貨而轉單 屬實，然仍需轉單者為成基公司註冊之客戶。張德維同意將 存貨轉單予原使用者友通公司之子公司（即其陽公司）之商 業判斷與其是否知悉其陽公司為成基公司之註冊客戶，實屬 二事。依藍偉華提出於108年7月8日轉知張維德已於同年月2 日向友通公司及其陽公司報價之電子郵件略以：「…此為友 通集團合購方案，友通跟其陽都可以用此價格購買…，如果 另一家為了搶單不惜降到沒利潤，請務必告訴我」（見原審 卷一第205至207頁）等語，僅能證明張維德斯時已知悉藍偉 華為出清系爭軟體予其陽公司辦理轉單或與友通公司合購程 序，尚無從推知張維德知悉其陽公司為他代理商所註冊。藍 偉華抗辯：張維德同意由其陽公司轉單方式出清存貨，而非 由其陽公司出名購買，即可推知張維德知悉其陽公司未註冊 云云，自屬無據。
⑵況證人張維德證述：其係在原廠通知伊為何沒有註冊而拿了 客戶訂單，才知道其陽公司並非成基公司註冊客戶等語（見 本院卷第241、242頁）。藍偉華雖提出108年7月25日向張維 德報告遭勢流公司投訴之電子郵件，因認張維德於轉單前已 知悉其陽公司已為勢流公司註冊云云（見原審卷一第281頁 ）。惟查：綜觀該電子郵件內容： 「分析友通既有的Flot herm成本如下…、FloMCAD（原價30％off）-約240,000NTD」 、「前由於勢流投訴我們報價Flotherm＋FloMCAD，所以Flor a暫時不批我們的折扣。細節找時間跟你討論」，及該電子 郵件前所轉發之電子郵件皆係有關系爭軟體計算至各期限之 維護成本、折扣申請等討論內容（見原審卷一第281至289頁 ），均未提及其陽公司已由勢流公司所註冊等文句，難認張 維德經藍偉華以該電子郵件告知遭勢流公司投訴報價、原廠 暫停批准折扣一事，已得知悉其陽公司業經勢流公司註冊。 ⑶又原廠於107年5月30日同時向藍偉華、張維德等人寄送其陽 公司註冊期限將於107年6月13日到期之電子郵件（見原審卷 一第553頁），至多僅能證明張維德知悉其陽公司之註冊將 到期，況其陽公司註冊屆期後非不得再註冊，能否再取得客 戶之註冊，屬業務人員下單前應行注意之義務，基於公司分 層負責原理，並非張維德所得全盤掌握，無從推知張維德同 意藍偉華轉單時確知成基公司未取得其陽公司之註冊。
⑷據證人許忻瑋證述：友通公司沒有辦法購買系爭軟體後，表 示可以試試看子公司其陽公司能否購買，藍偉華就把這件事 情告訴張維德，因為要申請伊去其陽公司作售前服務，伊有 問藍偉華其陽公司有無註冊，他說註冊失敗，伊等去找其陽 公司找使用者做售前服務時，其陽公司的使用者告訴伊等其 陽公司以往合作的代理商是勢流公司，所以當時知道其陽公 司已被勢流公司註冊，伊等有跟黃弼釧說不能在其陽公司下 單，黃弼釧就問藍偉華如果是這樣，可否直接從友通把單子 轉過去，伊等回答要回去研究，伊不清楚當下業務有無詢問 西門子公司可否如此等語（見本院卷第232、233頁），足見 友通公司及藍偉華有意透過經註冊之友通公司轉單其陽公司 ，以規避原廠系統察覺成基公司向未註冊之客戶取得訂單， 而非張維德所建議。證人許忻瑋雖證述：去其陽公司售前服 務回去後，在成基公司開會時有討論轉單的事，當時提到其 陽公司不能下單的原因，講的就是沒有註冊等語，嗣改稱： 這件事是去其陽公司回程時搭藍偉華的車，聽到藍偉華向張 維德通話時回報等語（見本院卷第232、233、236頁），其 前後關於回報張維德知悉時間、場合之陳述難認一致，已難 採憑。況依藍偉華自陳：其陽公司下單維護之時間為108年8 月8日，張維德核准伊與許忻瑋前往其陽公司開會日期為108 年6月13日，且有出差報告電子郵件及藍偉華與友通公司間 通訊軟體截圖為憑（見本院卷第99、434、477頁），觀諸該 出差報告，藍偉華向張維德陳報前往開會之理由為：「其中 其陽是可能跟友通一起購買的單位，他們有跟勢流詢價，提 早過去拜訪比較好，對象是一位博士」等語，並未提及其曾 嘗試將其陽公司註冊失敗、其陽公司表示曾經勢流公司註冊 等情，避而不論可能無法取得其陽公司註冊一事。參諸證人 許忻瑋為藍偉華所負責客戶友通公司、其陽公司售前售後技 術服務顧問，離職後現仍與藍偉華共同任職於兆水科技有限 公司（見本院卷第159、228、231頁），兩人交情匪淺；且 由其稱沒有明確固定之下單流程，顯然對業務人員向原廠下 單需遵守之流程並非其擔任技術顧問所熟知（見本院卷第23 4頁），是對轉單細節、藍偉華究竟向張維德報告何等事項 ，無非事後偏聽藍偉華陳述致有所誤認，自難逕以其前開有 瑕疵之證詞，採認張維德於同意其陽公司轉單前已知悉未取 得其陽公司註冊之憑據。
⑸至藍偉華自108年7月29日起陸續寄送張維德之電子郵件中， 雖分別記載「友通/其陽issuet處理」、「其陽license tra nsfer」、「license transfer文件撰寫」、「其陽問題討 論」等文句（見本院卷第101至114頁），亦僅能證明張維德
知悉轉單一事，難認上開轉單處理、文件撰寫或討論其陽公 司問題之具體內容與其陽公司未取得註冊有關，均無足為推 認張維德已知悉未取得其陽公司註冊之依憑。
⒋準此，藍偉華所提出之上開證據，均不足以認定張維德於同 意轉單前已知悉成基公司未取得其陽公司之註冊，猶仍為之 ，藍偉華抗辯其無可歸責事由，應由成基公司自負此商業判 斷之結果，並無足採。成基公司主張藍偉華向未註冊之其陽 公司為轉單，未盡善良管理人注意義務，致遭西門子查獲受 有系爭價差損害，依債務不履行法律關係請求藍偉華賠償， 洵屬有據。成基公司另基於侵權行為之法律關係請求為同一 之賠償，即無再論述之必要，附此敘明。
㈢成基公司不能證明藍偉華未將系爭行銷費用分別交付A公司、 B公司，不能認藍偉華有違反委任義務、債務不履行或侵權 行為：
⒈成基公司主張藍偉華向伊稱客戶A公司、B公司處長有行銷成 本需求，前後向伊支領系爭行銷費用並未交付A公司、B公司 處長。藍偉華不否認收受系爭行銷費用，惟抗辯：系爭行銷 費用均已交付A公司、B公司相關人員等語。查： ⑴成基公司對於藍偉華要求系爭行銷費用以取得對應客戶之訂 單及貨款皆已收到，且已認列藍偉華當年業務成本，並計算 業務獎金發放完畢等情，並不否認（見本院卷第165頁）， 證人張維德亦證述：藍偉華有提出處理業務需要行銷費用， 公司有同意，因為不是慣例所以沒有跟他說上限，也沒有要 求單據核銷；伊曾透過藍偉華介紹B公司處長，趁藍偉華離 席時詢問該處長之前兩筆行銷費用有無交付，對方表示不知 道，後來又去見了A公司處長，對方避而不答，伊與他們沒 有交集沒有信任；後來伊將原已答應給付之行銷費用20萬元 交付B公司處長時，該處長也沒有特別表示，伊有說謝謝他 介紹案子給成基公司，伊交付是為了維護與客戶的關係，伊 沒有要求簽立收據等語（見本院卷第240、243、244頁）。 可知該等行銷費用之給付極具隱密性，不可能形諸文字或書 面，亦難期待收受該款項之人毫不避嫌向無信任關係之人坦 認之可能，自難苛求藍偉華事後另行提出已交付之證據。參 諸成基公司事後確與A公司、B公司完成交易之事實，且依證 人張維德之證述，其向A公司處長詢問及交付20萬元予B公司 處長時，渠等反應似乎未對其所詢事項感到意外或對金額有 何意見、異議，難認藍偉華有虛報金額或未如數交付系爭行 銷費用之情形。
⑵證人殷純慧固證述：業務會議上因為藍偉華要結算獎金，就 逐筆確認行銷費用，張維德說拿現金給藍偉華，但藍偉華沒
有交給客戶，藍偉華說有，後來又講了好幾次，到離職前藍 偉華要跟成基公司和解就承認有150萬元未給客戶等語（見 原審卷二第148、149頁），惟殷純慧並未說明藍偉華究竟承 認何筆行銷費用未付，倘藍偉華係為要求結算獎金而欲與成 基公司和解，基於讓步所為陳述，是否與實情相符，亦非無 疑。況依成基公司提出於108年4月29日張維德與藍偉華（下 分稱張、藍）間之對話錄音譯文：「（張：）…比如我拿去 給客戶，然後就是部分啦，因為2018畢竟第1筆（藍：）那 邊我已經拿了，那部分我已經給他了（張：）對就是前面， 就是說2018第1筆50萬有20萬是我交給你，你交給客戶嘛（ 藍：）對（張：）然後中間那個20萬是我直接交給客戶，所 以我就說變成2019的話就，我說策略面說明面嘛就是說基本 上由我去談去交給客戶…」 、「（張：）我這邊看到的是2 017…2017只有兩筆嘛…群○和○強…（藍：）群○…我在想○強， 我沒有想到群○（張：）那我們看全部啦…（藍：）喔它是維 護，ok…（張：）200初頭嗎？…所以我們給他的commission 總共是95萬，這邊分兩筆領出來…然後交給一個部分…一個人 而已（藍：）對…好像不是一次，沒那麼多，不太可能，我 記得分蠻多次（張：）因為我的紀錄裡面提款兩次（張：） 不太可能一次（張：）都是40幾萬，47萬跟40幾萬，就是都 不到50萬，然後兩筆加起來剛好95萬元（藍：）應該是分兩 次。對」等語（見原審卷二第129至132頁），顯然藍偉華並 未承認其未交付系爭行銷費用等節，倘藍偉華確曾於離職前 突改口承認其有未交付之金額，張維德豈會未要求藍偉華簽 認以留存證據保全，自難徒憑證人殷純慧前開證述，逕認藍 偉華有將系爭行銷費用交付A公司、B公司。
⑶至藍偉華製作之業績明細表中A公司一欄右側註記「376031 to Lee」等語（見原審卷一第55頁），僅係表明該筆行銷費 用交付予特定對象，並計入藍偉華業務成本之意。再細譯前 開成基公司提出錄音譯文，可知張維德於交付系爭行銷費用 1、2年後，始向藍偉華提出質疑，經兩人逐一檢視藍偉華陳 報之業績明細表等資料，縱藍偉華對於收受款項由何人交付 等記憶模糊、誤差，衡以藍偉華擔任業務期間事務繁雜，張 維德於時隔1、2年後要求其詳為說明，勢有困難而不具期待 性。是藍偉華所稱該筆款項係由張維德領出後共同交付一節 ，縱為張維德否認，仍難以藍偉華無法證明該筆款項係由藍 偉華自行交付或與張維德共同交付，即推認藍偉華領取該行 銷費用後未交付A公司處長。
⒉成基公司既未能證明藍偉華未將系爭行銷費用交付予A公司、 B公司處長，事後成基公司亦取得各該筆對應之訂單及貨款
，難認藍偉華有違背忠誠義務，致成基公司受何損害，其主 張依民法第227條第1項規定請求藍偉華賠償損害，並無可採 。藍偉華亦無向成基公司訛詐系爭行銷費用，致成基公司受 有損害，成基公司主張藍偉華應負侵權行為損害賠償責任， 亦無可採。
⒊又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人；受任人為自己之利益，使用應交付於委任人 之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之 日起，支付利息；如有損害，並應賠償，固為民法第541條 第1項、第542條所明定。惟成基公司委任藍偉華處理A公司 、B公司業務而交付系爭行銷費用，藍偉華受任後交付金錢 之對象為A公司、B公司處長，系爭行銷費用並非藍偉華因受 委任而收取應交付予成基公司之金錢，成基公司亦未舉證藍 偉華為自己利益而私下侵吞系爭行銷費用，成基公司主張得 適用或類推適用上開規定為請求，亦乏其據。
㈣成基公司對於出差費報支定有按實際里程數每公里6元之規範 ，藍偉華為業務經理，自其住處起算里程計算出差費固難認 違反該公司內部規定，惟其溢領6萬4734元，構成不當得利 ，應返還成基公司：
⒈按當事人一方，有意識、有目的地對他方之財產有所增益，
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