臺灣高等法院民事判決
110年度上字第929號
上 訴 人
即反訴原告 葉作琳
訴訟代理人 劉衡慶律師
謝文郡律師
被 上訴 人
即反訴被告 廖婉婷
訴訟代理人 陳敬豐律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國110
年4月12日臺灣桃園地方法院109年度訴字第443號第一審判決，
提起上訴，並提起反訴，本院於111年6月8日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於確認被上訴人對於上訴人所有坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地，於逾：（一）附圖二鑑定圖㈡所示綠色區域（面積134.99平方公尺）之範圍內通行權存在；（二）上訴人應容忍被上訴人於前開通行權存在範圍內之土地上鋪設柏油部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖仟肆佰伍拾捌元及自民國一百一十一年五月十三日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。其餘反訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由被上訴人負擔五分之三，，餘由上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三，餘由反訴原告負擔。原判決主文第一項所載「興南段」應更正為「榮南段」。 事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，民事訴訟 法第446條第2項本文定有明文。次按第二審為訴之變更或追 加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255 條第1項第3款定有明文。查本件上訴人即反訴原告（下稱上 訴人）就被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）請求通行其 所有桃園市○○區○○段○○○○000地號土地（下稱系爭土地），以 應支付其補償金為由，提起反訴，聲明為：㈠被上訴人應自本 訴判決確定得通行如附圖一編號739⑴所示區域（面積348.72 平方公尺，下稱739⑴區域）之日起至終止通行日止，給付上
訴人按當期申報地價×l0％×348.72平方公尺÷12計算之價金。㈡ 被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）39萬2,221元，及自民 事變更反訴聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息（本院卷一第128頁），被上訴人對提起反訴程序上 沒有意見（本院卷一第282頁）。嗣上訴人迭經變更及減縮反 訴聲明，最終請求金額為37萬8,297元及利息（本院卷二第32 7至328、335頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭說 明，應予准許。
貳、實體方面﹕
一、本件被上訴人主張：伊原為坐落桃園市○○區○○段000地號土 地（下稱782地號土地）之共有人，782地號土地為與公路無 適宜聯絡之袋地，經由現供通行之普忠路770巷（下稱系爭 巷道）通行至普忠路，系爭巷道使用上訴人所有之系爭土地 範圍為739⑴區域。又上訴人前手即其母訴外人葉張玉英前於 民國94年12月29日與訴外人王沛涵簽訂土地供道路通行使用 同意書（下稱系爭同意書），同意系爭土地供782地號土地 永久人車通行使用及施作水利溝，王沛涵並已支付償金60萬 元，故葉張玉英已同意739⑴區域作為人車通行使用。嗣伊取 得782地號土地之應有部分而輾轉經由前手繼受系爭同意書 之債權，構成占有連鎖，而上訴人長期知悉系爭土地使用情 形，經贈與取得系爭土地，應繼受履行系爭同意書之義務。 因系爭巷道已逾10年未鋪設柏油，路面坑洞四起，易造成人 車損害，上訴人自有容許伊鋪設柏油之必要。爰依序依系爭 同意書之約定及民法第787條、第788條規定，求為命：㈠確 認伊對於上訴人所有系爭土地如739⑴區域範圍內通行權存在 。㈡上訴人應容忍伊在前項通行權存在範圍之土地上舖設柏 油以供通行之判決。
關於反訴部分則以：王沛涵已依系爭同意書支付60萬元予葉 張玉英，伊通行系爭土地係有權占有，並無不當得利。上訴 人再請求伊給付，顯係權利濫用。況伊就782地號土地應有 部分僅1/16，應按此計算等語，資為抗辯。二、上訴人則以：葉張玉英不識字，不知悉系爭同意書所載內容 ，亦未於系爭同意書或附件上簽名蓋章，並無意思合致，附 件所示拓寬道路及水利溝位置亦與739⑴區域不同，739⑴區域 明顯超出範圍，葉張玉英並不清楚土地遭私人占用之情事， 亦未取得款項，且系爭同意書未約定得鋪設柏油路。而系爭 同意書之債權讓與並未通知債務人，未以公示方法使伊或第 三人知悉，不生債權物權化之效力。又系爭巷道路寬5公尺 多，占用739⑴區域，而緊鄰之740-4地號國有土地實際上有 部分未供道路使用，並無不能供作道路之情形，應將全部74
0-4地號土地供道路使用，仍不敷使用時，始有通行系爭土 地之必要，故被上訴人主張以739⑴區域通行，非屬通行必要 範圍內對系爭土地損害最小之處所及方法，至多應僅如附圖 之鑑定圖㈡（本院卷一第499頁）所示之綠色區域（面積134. 99平方公尺）範圍內通行，且系爭巷道路況並無安全疑慮， 無鋪設柏油之必要等語，資為抗辯。
並提起反訴主張：被上訴人無合法使用權，長年經由通行73 9⑴區域，乃無法律上原因而受有利益，伊先位依民法第179 條規定，備位依民法第787條第2項、788條第1項規定，請求 自伊105年5月16日取得系爭土地起，至被上訴人將738地號 土地所有權移轉予訴外人秦志偉之日前一日即110年8月5日 止，應付之不當得利或償金。求為命：上訴人應給付伊37萬 8,297元及自111年5月5日民事變更反訴聲明狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。並陳明願供 擔保，請准宣告假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 答辯聲明：上訴駁回。上訴人反訴聲明：㈠被上訴人應給付 上訴人37萬8,297元，及自民事變更反訴聲明狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請 准宣告假執行。被上訴人反訴答辯聲明：反訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原為上訴人之母葉張玉英所有，於105年5月16日以 贈與為原因，移轉所有權登記予上訴人，有系爭土地登記謄 本可查（本院卷二第91頁）。
㈡被上訴人原以夫妻贈與為原因，於101年3月9日登記取得782 地號土地（權利範圍16分之1)及其上935建號即門牌號碼普 忠路770巷87之19號房屋（下稱系爭房屋，與坐落土地合稱 系爭房地）所有權，系爭房地位於普忠和館社區；嗣於原審 判決後，於110年8月6日以買賣為原因，將系爭房地所有權 移轉登記予秦志偉；王沛涵從未為782地號土地所有權人等 情，有782地號土地登記謄本及935建號異動索引在卷可查（ 本院卷二第92至107頁）。
㈢系爭巷道使用系爭土地為739⑴區域（含水利溝部分），有原 判決附圖之複丈成果圖可佐。
五、本訴部分，被上訴人依序依系爭同意書之法律關係及民法第 787條、第788條規定，訴請確認其對於上訴人所有系爭土地 有739⑴區域範圍內通行權存在，及請求上訴人容忍其在前開 範圍之土地上舖設柏油以供通行，為上訴人所否認，並以前 詞置辯及提起反訴，先位依民法第179條規定、備位依民法
第787條第2項、788條第1項規定，請求被上訴人應給付37萬 8,297元本息。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠本訴部分：被上訴人依系爭同意書之約定，訴請確認對上訴 人之系爭土地有739⑴範圍之通行權存在，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人主張：葉張玉 英、葉國枋、王沛涵於94年12月29日簽立系爭同意書，葉張 玉英及葉家家族均知悉並同意將道路從3米拓寬為5米，已同 意就739⑴範圍供人車永久使用，上訴人經葉張玉英贈與系爭 土地，應繼受履行系爭同意書之義務等語，並提出普忠和館 社區主任委員馬安泰收執之系爭同意書及附件等原本為證（ 本院卷二第299頁、影本本院卷二第179至279頁）及引用證 人葉國枋、廖蘭香之證述為佐。上訴人則否認系爭同意書上 葉張玉英簽名之真正，並辯稱：葉張玉英不識字，不清楚同 意書之內容，並無意思合致，附件所示拓寬道路及水利溝位 置亦與739⑴區域不同，739⑴區域明顯超出範圍，葉張玉英並 不清楚土地遭私人占用之情事等語。經查：
⑴系爭同意書一式二份，立書人甲方有葉張玉英之簽名及印文 （本院卷二第179至181、209至211頁），經證人葉國枋於原 審結證稱：「系爭同意書是伊簽的。當時是為了讓路的問題 而簽，是鄰居之間相讓的問題，有些路大家都要走，王沛涵 有來找伊，她有一個土地賣給別人建房子，帶著向他買土地 要建房子的人來找伊。葉張玉英是伊的大嫂，已經不在世了 ，她在這上面簽名時，伊也有在場，是公開的，一起簽的。 因為遇到戰爭，葉張玉英國小讀到一半，她的名字她知道， 伊知道她會自己簽名，但是同意書的內容，她可能字看不太 懂、有困難。王沛涵是介紹人，王沛涵有說給她瞭解，那時 候契約上的人都在，伊也有跟她說，至於她瞭解多少我不清 楚，但是她願意簽名等語（原審卷第498頁），足證葉張玉 英確實親自在系爭同意書上簽名。且核對桃園市政府111年1 月19日府工養電字第1100348659號函檢送之系爭巷道路燈設 置相關資料中（本院卷一第479至487頁），附有系爭土地所 有權人葉張玉英簽名之土地同意書（本院卷一第486頁）， 所簽署之「玉英」二字，以肉眼觀之，確實與系爭同意書上 葉張玉英之簽名，即為相似，堪認為同一人所簽，故上訴人 否認系爭同意書上葉張玉英簽名為真正，並不可採。然從前 述證人葉國枋之證述可知，葉張玉英對於系爭同意書之文字 內容未必完全瞭解。
⑵系爭同意書第1條約定：「甲方（即葉國枋、葉張玉英，下同 ）同意738、739所鑑界之界址標示1-8標內（右邊起200公分
），即與現行道路比鄰位置（詳如後附圖），供乙方（即王 沛涵，下同）所有土地坐落中壢市○○段000○00000地號兩筆 土地永久人車通行及埋設管線使用，（含其繼受人）。」、 第2條約定：「二、乙方僅得使用並保留灌溉之界址處加設 寬一米、深130公分，每四米處做修護口加蓋，以便供道路 使用，不得任意擴寬及作其他用途。」（本院卷二第179、2 09頁）。被上訴人主張第1條約定之右邊起200公分，是指系 爭土地與740-4土地地界線往西200公分作道路，再平移100 公分作水溝蓋云云。然被上訴人自承簽約時是包含系爭土地 及葉國枋所有之738地號土地，附圖照片（本院卷二第191至 197頁）之1-8標界址是沿著系爭土地及738地號土地所設定 位點等語（本院卷一第285頁），而1-8標界址兩旁均雜草， 並非現況照片，該界址標示位置究竟在何處，目前雖已無法 確認，然參照被上訴人提出系爭同意書後附「地圖」（本院 卷二第189頁，下稱系爭地圖）上，有標出740-4地號國有土 地「位置」，被上訴人稱粉紅色部分為拓寬之道路位置，均 在740-4地號土地上，藍色水利溝位置則是在740-4地號土地 往西之739地號土地上，簡圖上也有表示「路」、「梁、池 塘」、「水溝」、「葉、田溝」（本院卷二第187頁）等位 置，並蓋有葉張玉英、葉國枋、王沛涵之騎縫章，從其中「 梁、池塘」之標註，即可推知應係指訴外人梁姓所有權人所 有之740地號土地，「路」則係相鄰之740-4地號土地，而水 利溝之位置則緊鄰740-4地號土地，故簡圖及系爭地圖所標 示之內容相同，可知系爭同意書約定供通行使用之道路位置 並非在系爭土地，而係在740-4地號土地，僅設置1米水利溝 在系爭土地上，顯與原判決附圖紅線位置所示現況之系爭巷 道（水利溝）位置不同。而系爭巷道路寬為5.68公尺至5.81 公尺不等，部分道路在740-4地號上，越往南占用系爭土地 之部分越多，甚至占用系爭土地寬度超過5公尺，明顯超出 系爭地圖上所示之拓寬道路（含水利溝）位置甚多，亦與系 爭同意書所謂「右邊起200公分」不符。故被上訴人主張系 爭同意書所指之同意道路寬度係由現行水利溝邊緣至740-4 地號界線云云，顯與事實不符。
⒉96年11月3日葉國枋簽立之土地供道路通行使用同意書中雖有 記載「依原契約再向葉家土地擴向1m」（本院卷二第219頁 ），被上訴人主張該部分係指在葉國枋所有之738地號土地 再加寬1米，葉國枋同意即可，不確定是否有涵蓋系爭土地 等語（本院卷二第329至330頁），且該份同意書並無葉張玉 英之簽名，無從拘束葉張玉英，亦不能據此認定葉張玉英同 意系爭土地再擴張通行範圍。而證人葉國枋於本院證稱：不
知道通行範圍占用系爭土地多少坪數，要測量，後來加水溝 蓋大約5米多寬，當初沒有這麼寬，只有3米多，清除竹木之 後，才是現在的路。葉張玉英知道拓寬道路及鋪水溝蓋的事 情等語（本院卷二第121至122頁），及證人廖蘭香於本院證 稱：葉張玉英是伊大嫂，住在系爭巷道98弄，幾號我不清楚 ，她那塊地有一部分作成道路，那是看得到的地方，她應該 知道等語（本院卷二第124至125頁），上訴人主張葉張玉英 應知悉系爭巷道拓寬之事實，固非無據。然被上訴人主張通 行使用之739⑴區域範圍遠超過系爭同意書約定之範圍，已如 前述，且740-4地號土地與系爭土地之經界線並無明顯之路 障標示，在本件經原審囑託地政機關測量前，難以期待一般 人能具體判斷道路使用之地號及大小，卷內亦無證據證明葉 張玉英明確知悉遭違約占用系爭土地之情形，況單純之沉默 ，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外， 不得謂為默示之意思表示，縱然葉張玉英知悉系爭巷道拓寬 之事實而未有明確反對之意，僅係單純之沉默，不能謂其同 意被上訴人使用739⑴區域範圍。至於被上訴人另提出葉國枋 家族間於77年11月13日簽立之協議書（被上證14），並主張 依上訴人提出之存證信函（上證12，本院卷二第143至160頁 ）已自認包含系爭土地在內為借名登記關係，葉國枋、廖香 蘭有同意設置道路云云。然上開協議書及存證信函係關於上 訴人家族間之土地分割或分配事宜，與系爭同意書無涉，而 本件系爭土地之處分權人仍為登記所有權人，上開證人均非 系爭土地之所有權人，自不能以上開證人是否同意作為認定 之依據，亦併敘明。
⒊被上訴人所舉之證據無法認定葉張玉英簽立系爭同意書後已 同意人車永久使用現況之739⑴範圍，而上訴人係於105年5月 16日始因贈與而取得系爭土地所有權（不爭執事項㈠），在 此之前，其縱曾使用系爭巷道通行，亦無證據證明其知悉系 爭同意書之內容或遭占用之情形，則被上訴人依系爭同意書 之約定，訴請確認其就繼受系爭土地之上訴人有739⑴區域範 圍內通行權存在，自不可採。
㈡本訴部分：被上訴人依民法第787條、第788條規定，訴請確 認對上訴人之系爭土地通行權存在，是否有據？通行權之範 圍為若干？
⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。」「前項情形，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，民法第78 7條第1項、第2項前段定有明文。又民法第787條第1項所定
之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係 ，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整 體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚 須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地 之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判 斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、 避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院104年 度台上字第256號判決意旨參照）。次按袋地通行權性質為 因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有 人所有權內容之限制，為周圍地之物上負擔。又通行權紛爭 事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議， 法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權存 在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院 依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化 等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間 之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地與 周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍 地最少之處所及方法（最高法院111年度台上字第327號判決 要旨參照）。
⒉經查，782地號土地為袋地，有地籍圖在卷可查（調字卷第77 頁），目前係以系爭巷道銜接至雙向4線道路之普忠路，系 爭巷道另一端為無尾巷，通往普忠和館社區，而普忠和館社 區後方大門之出入道路，為泥土小路，因為房屋牆壁、電線 桿之設置，寬度可供人通行，無法供車輛通行，被上訴人並 表示為私人土地，所有權人不明等情，有空照圖、系爭巷道 尾端照片、普忠和館社區後門出入照片及本院現場勘驗筆錄 在卷可查（本院卷一第269至276、450至451頁）。 ⒊行政院因桃園市中壢區公所為農路用地需要，於106年3月29 日以院授財產公字第10600091850號函無償撥用669、740-4 地號土地予桃園市中壢區公所做農路用地，應由該所依撥用 計畫做農路使用等情，有財政部國有財產署109年6月29日台 財署公字第10900199180號函在卷可查（原審卷第107至109 頁），故740-4地號土地本應供通行使用。而上訴人主張普 忠和館社區住戶原應經由669地號土地對外通行，固然提出 該建案之竣工圖為證（本院卷一第96頁），然669地號土地 後端嗣後分割為私人所有之669-5地號土地，其上蓋有建物 等情，有地籍圖及現況照片可證（調字卷第77頁、原審卷第 401頁），故被上訴人已無法自669地號土地通行，即應使用 740-4地號土地通行至普忠路。
⒋復查，參照系爭房屋之建物登記謄本（調字卷第15頁），系
爭房屋位於普忠和館社區四層樓建物之第三層，依劃設消防 車輛救災活動空間指導原則第1點規定：「一、消防車輛救 災動線指導原則 (一) 供救助五層以下建築物消防車輛通行 之道路或通路，至少應保持三．五公尺以上之淨寬，及四．五 公尺以上之淨高。」，故基於消防安全之需求，通行道路應 至少有3.5公尺寬。再參照桃園市中壢區公所110年10月6日 桃市壢工字第1100053215號函說明二所載：「740-4地號土 地，本所於106年度自國有財產署辦理撥用係為拓寬現有農 路（普忠路770巷寬度約5米85左右，而非單獨闢建道路，因 此地號土地寬度（約2米多）並不足以單獨開闢農路。」（ 原審卷第159頁）。可知，740-4地號土地寬度約2米，尚未 達上開消防安全需路寬3.5公尺之需求，故被上訴人主張依 民法第787條規定，有通行系爭土地之必要，應屬有據。然 依原判決附圖即知，現況系爭巷道使用740-4地號土地寬度 不一，越往南占用系爭土地之寬度越寬，而使用740-4地號 土地部分甚少，並經本院現場履勘，實際上未使用740-4地 號土地作為道路部分並無不能作為道路之情形，有勘驗筆錄 在卷（本院卷一第450頁），本院斟酌該袋地之位置、地勢 、面積、用途、社會環境變化等因素，認應優先使用740-4 地號土地全部，不足3.5公尺寬度部分再通行系爭土地，並 衡量被上訴人主張之739⑴區域範圍占用系爭土地高達348.72 平方公尺，而以740-4地號與740地號土地之地籍經界線為右 邊線向左平移3.5公尺後（即路寬3.5公尺），使用系爭土地 之面積即附圖二鑑定圖㈡所示綠色區域（下稱綠色區域）為1 34.99平方公尺，後者對上訴人所有之系爭土地侵害較小， 比較衡量袋地與周圍地所有人雙方之利益及損害為綜合判斷 ，被上訴人主張通行權739⑴區域範圍並非損害系爭土地最少 之處所及方法，其僅得就綠色區域之範圍訴請確認對上訴人 有通行權存在，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 ㈢本訴部分：被上訴人請求於通行權之範圍內鋪設柏油供通行 使用，是否准許？
按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前 段亦有明文。查被上訴人使用系爭土地通行為必要，且以綠 色區域通行為對周圍地損害最小之方法，已如前述，而目前 通行路段路面存有大小不一之坑洞或龜裂情形，亦有現況照 片可參（本院卷一第453至454頁），則被上訴人主張就通行 權範圍內因需通行車輛而有鋪設柏油路面之必要，否則會不 利於通行而有安全之虞等語，應堪採信。被上訴人依前開規 定請求上訴人容忍其於綠色區域範圍之土地上鋪設柏油路面 ，並不得為妨害通行之行為，應予准許。
㈣反訴部分：上訴人先位依民法第179條規定、備位依民法第78 7條第2項、788條第1項規定，請求被上訴人應給付37萬8,29 7元本息，是否准許？
⒈按民法第179條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損 害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在 者，亦同。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建 築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。 而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項規定之 土地價額係指法定地價而言。又依土地法第148條規定，土 地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。再依土地法 第105條規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準 用之。再所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言 ，並非必需依照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之 位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利 益、彼等關係及社會情感等情事，以為決定。而通行權人利 用通行地以供通行，致土地所有權人受有相當於使用收益之 租金損失，與前述性質類似，上開土地法第105條、第97條 關於房屋、基地租金限制之規定，非不可據為計算占用土地 通行不當得利之標準。
⒉經查，本件被上訴人係就綠色區域對上訴人之系爭土地有通 行權存在，業經本院詳酌如前，則現況占用739⑴區域，就超 過綠色區域之面積213.73平方公尺（348.72－134.99），即 屬無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害，就此部 分，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付自其105 年5月16日取得系爭土地起，至被上訴人將738地號土地所有 權移轉予秦志偉之日前一日即110年8月5日止之不當得利， 自屬有據。
⒊復按袋地所有人通行周圍地以至公路，對於通行地因此所受 之損害，並應支付償金，此觀民法第787條第2項後段規定自 明。且按所謂之「償金」，係指通行權人之適法通行行為， 致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金 之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付 ，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所 受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及 其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人 是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定（ 最高法院94年度台上字第2276號判決要旨參照）。再按關於 支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性 質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行 期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額
，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88 年度台上字第3040號判決要旨參照）。故被上訴人就通行綠 色區域範圍134.99平方公尺部分，雖經本院確認有通行權存 在，非屬不當得利，上訴人不得依民法第179條請求給付， 然備位依民法第787條第2項後段規定，請求被上訴人就通行 綠色區域範圍部分，支付償金，則依法有據。被上訴人雖辯 稱葉張玉英已簽立系爭同意書並收取王沛涵支付60萬元之半 數，上訴人受贈與後再請求被上訴人支付償金，係屬權利濫 用云云。然查，系爭同意書第4條約定：「乙方補貼甲方之 地上竹、木及障礙物拆除及通行權等共計60萬元整」，是包 含障礙物拆除之補貼費用，且從系爭同意書之附件推知充其 量僅係就水利溝約定設置於系爭土地，並無約定占用系爭土 地，已如前述，難認王沛涵已就綠色區域範圍支付償金。且 依證人葉國枋於原審證稱：伊拿了60萬元，葉張玉英沒有拿 去，一直都在伊身上等語（原審卷第499頁），可知，葉張 玉英實質上亦未取得補償，且系爭同意書僅為債權效力，對 非契約當事人之上訴人並無效力，且通行地所有人所受之損 害，亦屬繼續發生，自難預先確定其損害總額，王沛涵與葉 張玉英約定支付定額，並在系爭同意書中僅以「（含繼受人 ）」等4字方式限制未來取得系爭土地之不特定人亦不得請 求償金，亦難認妥適，遑論上訴人從未向王沛涵或被上訴人 取得任何補償，本件亦無證據證明上訴人知悉上開60萬元之 約定，本院綜合前情，認上訴人取得系爭土地後，向被上訴 人請求償金，尚難認為權利濫用，被上訴人前開所辯，並不 可採。
⒋故上訴人依民法第179條規定就213.73平方公尺部分，及依民 法第787條第2項後段規定就134.99平方公尺部分，請求被上 訴人於105年5月16日起至110年8月5日止通行期間，給付合 計348.72平方公尺之不當得利及償金，應予准許。另就依民 法第788條第1項部分之請求，即無庸審酌。 ⒌查系爭土地為田地，105年至110年度申報地價詳如附表所示 ，有地價登記謄本可考（本院卷一第193頁）。被上訴人原 所有之782地號土地為建地，權利範圍16分之1，位於桃園市 中壢區，有土地所有權狀可查（調字卷第13頁），其上建有 普忠和館社區建物，附近多為農田等情，亦有國土測繪圖資 雲之系爭巷道鄰近區域投影圖可憑（本院卷一第269頁）， 審之被上訴人通行系爭巷道雖占用系爭土地，並未排他使用 ，上訴人及其他鄰近區域所有權人亦得通行使用，上訴人究 非喪失所有權，衡其性質應屬該部分土地之使用收益權受限 制，較之有租賃關係者利用程度較低等情，認被上訴人應支
付之不當得利或償金，以其權利範圍依申報地價之總額年息 4％計算為適當，上訴人主張不應以被上訴人所有之土地應有 部分為依據，及請求以年息10％計算云云，並不可採。準此 ，上訴人得請求之金額合計為9,458元（計算式如附表，為 方便計算，以總面積348.72平方公尺計算），逾此部分之請 求，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本訴部分：被上訴人依民法第787條、第788條第 1項規定，訴請確認對於上訴人所有系爭土地如綠色區域範 圍內通行權存在，及上訴人應容忍其在前項通行權存在範圍 之土地上舖設柏油以供通行，為有理由，應予准許，逾此範 圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部 分（即213.73平方公尺部分），為上訴人敗訴之判決，自有 未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由。至於上開應准許部分，原審認定之理由雖有不同 ，結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨就此部分，指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。反訴部分 ：上訴人依民法第179條、第787條第2項規定，請求被上訴 人給付9,458元及自民事變更反訴聲明狀繕本送達翌日即111 年5月13日（本院卷二第335頁）起至清償日止，按週年利率 5％計算利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無 理由，應予駁回。又反訴所命給付部分，上訴人雖陳明願供 擔保請准為假執行之宣告，然本件本、反訴訴訟標的價額未 逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院判決後即告確定而 有執行力，自無依上訴人之聲請為准予假執行之必要。另原 判決主文第一項所載「興南段」顯屬誤載，爰於主文最末一 項更正為「榮南段」，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論 述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴為一 部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日 民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 邱 琦
法 官 紀文惠
附 表 元以下四捨五入
通行期間 當期申報地價（元/㎡） A 通行（年） B 年息 C 合計面積（㎡） D 被上訴人就782地號土地之權利範圍 E 被上訴人應給付金額（元） A×B×C×D×E 105.5.16至 105.12.31 2,162 230/365 4％ 348.72 1/16 1,188 106年 2,162 1 4％ 348.72 1/16 1,885 107至108年 2,002 2 4％ 348.72 1/16 3,491 109年 2,082 1 4％ 348.72 1/16 1,815 110.1.1至 110.8.5 2,082 217/365 4％ 348.72 1/16 1,079 合計 9,458元
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
書記官 李昱蓁