臺灣高等法院民事判決
109年度醫上易字第10號
上 訴 人 劉美潔
訴訟代理人 黃清濱律師
複代理人 李冠廷律師
被上訴人 台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院
法定代理人 劉建良
被上訴人 蘇晉輝
共 同
訴訟代理人 朱應翔律師
廖培穎律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年8月
26日臺灣臺北地方法院106年度醫字第18號第一審判決提起一部
上訴，本院於111年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因右側下頷腺進食後腫脹，於民國103年8月 15日至被上訴人台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀 念醫院（下稱馬偕醫院）就診，經該院受僱醫師即被上訴人 乙○○檢查診斷右側下頷腺有一顆0.46公分之結石（下稱系爭 結石），乙○○明知並無以手術治療之必要，仍於同年12月15 日施行唾液腺內視鏡手術（下稱系爭唾液腺手術）及舌尖肉 芽腫雷射切除手術（下稱系爭舌尖手術，與系爭唾液腺手術 合稱系爭手術）。於施行上開手術前，未就該2種手術之必 要性、是否有替代治療方式、系爭唾液腺手術有無併用鈥雷 射、系爭唾液腺手術與傳統唾液腺全切除手術之差異及風險 、系爭手術治療風險及常發生之併發症等事項，充分告知說 明；亦未先以診斷性內視鏡確認系爭結石位置及形狀；復拒 絕評估伊於同年月10日因騎車摔倒致右側臉頰傷勢是否仍適 於施行系爭手術，即貿然進行手術；手術過程中逕自併用鈥 雷射，過程又因疏失，殘留碎石，傷及唾液腺組織及神經， 致伊術後口乾舌燥、右頷下及舌神經疼痛，顯有過失。馬偕 醫院為乙○○之僱用人，應就乙○○之過失行為連帶負責。伊因 本件醫療疏失，受有醫療費用損害新臺幣（下同）5萬0,957 元及非財產上損害44萬9,043元。爰依民法第184條第1項前 段、第2項、第195條第1項前段、第188條第1項或第227條規 定，求為命被上訴人連帶給付50萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起算法定遲延利息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴
之判決，其提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。 上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人50萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。二、被上訴人則以：上訴人取消原訂103年10月6日手術（下稱原 訂手術），至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院 ）及國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）尋求 其他意見，該等醫院醫師固建議無須手術，上訴人仍決意進 行系爭唾液腺手術，顯見不進行手術實無法有效解決上訴人 主訴右側下頷腺進食後腫脹之問題，不得因其他醫師建議無 須手術，即認系爭唾液腺手術無必要或有疏失。乙○○在原訂 手術及系爭手術前，均說明將於手術中併用鈥雷射、系爭唾 液腺手術相較於傳統唾液腺全切除術之優點、替代方案為傳 統唾液腺全切除術、系爭手術之併發症、成功率等，上訴人 及其配偶願意接受手術始在原訂手術之手術/檢查圖像說明 及手術部位圖示單（下稱原訂手術圖示單）、系爭手術手術 同意書（下稱系爭手術同意書）、唾液腺內視鏡手術告知同 意書（下稱系爭告知同意書）、雷射及支架自費同意書（下 稱系爭自費同意書）等文件上簽名。乙○○於系爭手術中以內 視鏡進入唾液腺管路內檢查確認系爭結石位置及大小，已先 施行診斷性唾液腺內視鏡，確認系爭結石太大無法單純以捕 石網取出，即以鈥雷射減少結石體積後再以捕石網移除結石 ，而乙○○於104年2月16日施行之第二次手術（下稱第二次手 術）及同年3月2日在臺北榮民總醫院（下稱榮總醫院）施行 傳統式唾液腺全切除術之手術紀錄均記載上訴人頷下腺體並 無殘留結石，可見並無無法以內視鏡手術取出系爭結石之手 術侷限。乙○○考量不宜短時間接觸多次具放射線之電腦斷層 檢查，上訴人復告知住院醫師已在天主教耕莘醫療財團法人 耕莘醫院（下稱耕莘醫院）做過腦部電腦斷層沒有異狀，又 上訴人騎車跌倒受傷部位與手術部位不相同，始未再對上訴 人實施腦部電腦斷層檢查。又第二次手術之影像紀錄及手術 紀錄均顯示上訴人唾液腺未有發炎、管路狹窄或其他傷害等 情，上訴人復罹患牙根壞死、慢性牙周病、三叉神經痛及牙 齦炎等病症，且有慢性唾液腺炎病史，其口乾舌燥、右頷下 及舌神經疼痛與系爭手術無關等語，資為抗辯。均答辯聲明 ：上訴駁回。
三、經查，上訴人因右側下頷腺進食後腫脹，於103年8月15日至 馬偕醫院就診，經該院受僱醫師乙○○以電腦斷層檢查後，診 斷右側下頷腺有一顆0.46公分之系爭結石，原訂於同年10月 6日施行手術，嗣後由上訴人取消。上訴人於同年10月3日、
8日分別至國泰醫院、臺大醫院就診，該等醫院醫師建議追 蹤，暫無須手術治療。上訴人又於同年11月7日至馬偕醫院 就診，上訴人同意訂於同年12月15日手術，且乙○○診斷上訴 人舌尖上腫瘤為良性腫瘤，認為可於進行唾液腺內視鏡手術 時得併使用二氧化碳雷射（CO2 LASER）切除。上訴人於同 年12月10日因騎乘自行車跌到摔傷，至耕莘醫院急診處就診 ，該醫院為上訴人施以腦部電腦斷層檢查，診斷為右側上臉 頰有表皮擦傷，有2處2x2公分擦傷處，均位於鼻孔水平位置 之上。乙○○於同年12月15日為上訴人施行系爭手術，術中先 透過唾液腺內視鏡發現結石位於右側Warthon導管之分支， 遂以鈥雷射（Holmium YAG LASER）將系爭結石擊碎，再透 過內視鏡以捕石網（wire basket）將碎石取出，為協助因 發炎產生糜爛現象之唾液腺復原並重建唾液腺管路，又置放 矽膠管支架，另以二氧化碳雷射將舌尖腫瘤切除。上訴人於 104年1月7日至榮總醫院牙科門診就診，主訴右臉區域疼痛 及腫脹，經施以電腦斷層掃描檢查後，檢查報告為右側唾液 腺管疑似有極微細之結石存在。上訴人另於同年月20日、21 日分別至馬偕醫院訴外人李國森醫師及臺大醫院訴外人婁培 人醫師門診求診。上訴人於同年2月6日至榮總醫院求診，並 預定於同年3月2日施行唾液腺內視鏡手術，上訴人於同年2 月13日復至馬偕醫院就診，並於同年月16日由乙○○為上訴人 施行第二次手術，手術紀錄記載未發現上訴人唾液腺內有任 何結石、發炎、管路狹窄或其他傷害等語。上訴人於同年月 27日又至榮總醫院耳鼻喉科門診就診，主訴進食後右頷下區 域斷斷續續有疼痛及腫脹現象，於同年3月2日施行右側下頷 腺切除手術，術中發現：⑴中度堅硬之下頷腺，無明顯結石( mildly firm submandible gland with no obveriou sesto ne)；⑵右側唾液腺管沾黏右側舌神經（right wharton duct was adhesive to right lingualnerve）；⑶右側舌神經完 整保留(right congested lingualnervewas noted and wel lp reserved)；病理報告記載為該檢體的切面顯示慢性發炎 以及纖維化（thes ections show chronic inflammation a nd fibrosis of subman dibular tissue)，經診斷為慢性 唾液腺炎，有馬偕醫院病歷、臺大醫院病歷、榮總醫院病歷 、耕莘醫院病歷、國泰醫院門診病歷等件附卷可稽（見原審 卷第一第221頁，外放病歷），並為兩造所不爭執在卷。四、本院得心證之理由：
㈠上訴人是否有進行系爭唾液腺手術之必要？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事
訴訟法第277條定有明文。是涉及醫療糾紛之民事事件，考 量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌 握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得 適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與 病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，責由醫師 舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡 平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應 就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在乙節 負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證 明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之 責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫 師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明 。
⒉上訴人主張國泰醫院及臺大醫院醫師均建議僅需追蹤，暫無 須手術治療，系爭唾液腺手術並無必要等語，被上訴人抗辯 係上訴人決意施行系爭唾液腺手術，不應事後以其他醫師建 議追蹤即認系爭唾液腺手術沒有必要等語。查，上訴人因右 側下頷腺進食後腫脹，於103年8月15日至馬偕醫院就診，經 該院受僱醫師乙○○以電腦斷層檢查後，診斷右側下頷腺有一 顆0.46公分之系爭結石，此有馬偕醫院門診紀錄單存卷可參 （見原審卷一第217至218頁）。唾液腺結石會阻塞唾液腺管 ，造成唾液腺腫大，影響唾液分泌，若要排除結石，可選擇 傳統唾液腺全切除手術或唾液腺內視鏡手術，此有上訴人提 出之衛教文章口水塞住了--淺談「唾液腺結石症」、唾液腺 結石、醫學文獻Sialolithiasis Management等在卷可稽（ 見原審北司醫調字卷第22至26頁），衛生福利部醫事審議委 員會（下稱醫審會）同此表示：「除唾液腺内視鏡手術及唾 液腺全切除手術外，目前臨床上，並無其他較適當之替代治 療方式。」、「臨床上，除本案手術外，亦可以選擇傳統之 唾液腺全切除手術，治療病人之唾液腺結石。」等語，有衛 生福利部108年8月7日衛部醫字第1081669709號函檢附醫審 會第0000000號鑑定書（下稱第一次鑑定意見）可徵（見原 審卷二第248頁反面、249頁）。審酌系爭結石直徑達0.46公 分，又上訴人無論在馬偕醫院，國泰醫院或臺大醫院就診時 ，均主訴右側下頷腺進食後有腫脹現象，有馬偕醫院、國泰 醫院及臺大醫院病歷可按（見原審卷一第217、221至223頁 ），上訴人至國泰醫院、臺大醫院就診時，該等醫院醫師縱 建議追蹤，暫無須手術治療，有國泰醫院門診病歷、臺大醫 院門診初診病歷紀錄、診斷證明書等件在卷可按（見原審卷 一第221至223頁），惟上訴人仍決意返回馬偕醫院由乙○○為
其施行系爭唾液腺手術，顯見上訴人自行評估為解決其右側 下頷腺進食後腫脹之問題，仍決定實施系爭唾液腺手術，準 此，系爭唾液腺手術就解決上訴人生活上右側下頷腺進食後 腫脹之問題即有必要性，乙○○對其施以適於移除系爭結石之 系爭唾液腺手術，自難謂不當。況國泰醫院及臺大醫院於10 3年10月3日、同年月8日診療時，僅問診並作物理性檢查， 並未對上訴人施以電腦斷層檢查或其他精密檢查，上訴人復 未攜帶馬偕醫院之電腦斷層檢查影像暨報告至前開2家醫院 就診，此經上訴人自承在卷（見原審卷一第210頁），並有 國泰醫院門診病歷、臺大醫院門診初診病歷紀錄及診斷證明 書可按（見原審卷一第221至223頁），又國泰醫院及臺大醫 院當時並無實施唾液腺內視鏡手術，此亦為上訴人所不否認 （見原審卷一第209頁反面），是實無從知悉國泰醫院及臺 大醫院已詳細及全面瞭解上訴人病況，及上訴人係要求實施 何種唾液腺手術，而建議無須手術，僅需追蹤。執此，難認 上訴人以國泰醫院及臺大醫院建議暫不需手術，遽認系爭唾 液腺手術無必要之主張為有理由。
㈡乙○○為上訴人進行系爭手術前，是否已盡說明義務？ ⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親 屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症 及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得 為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人 為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、 親屬或關係人簽具。第1項手術同意書及麻醉同意書格式， 由中央主管機關定之。醫療機構診治病人時，應向病人或其 法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、 處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師診治病人時 ，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、 預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條、第81條、醫師 法第12條之1分別定有明文。其立法本旨均係以醫療乃為高 度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病 人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之 必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本 人「或其親屬」盡相當之說明義務，經病人「或其家屬」同 意後為之，以保障病人身體自主權。又上開醫療法及醫師法 雖課予醫師及醫療機構於診治病人、實施手術時，應向病人 或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可 能之不良反應。此係基於對病患自主決定權之保障與尊重， 病人理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承 擔該風險之同意，而病人之同意則以醫師之充分說明為必要
。惟說明義務之內容及範圍，應視一般或各別病患所重視的 醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必 要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率 、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療 方式和其危險及癒後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等 ，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險 說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術 成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。 ⒉上訴人主張乙○○未告知唾液腺內視鏡手術中要併用鈥雷射， 當然未告知鈥雷射之風險、併發症，及有無替代治療方式、 系爭唾液腺手術與傳統唾液腺全切除手術差異等語，被上訴 人抗辯在原訂手術前及系爭唾液腺手術前，乙○○均已告知唾 液腺內視鏡手術有必要時會併用鈥雷射，並在系爭告知同意 書上載明手術風險、成功率、替代方案等，並經上訴人及其 配偶同意，上訴人在原訂手術圖示單上簽名，其配偶在系爭 告知同意書、系爭自費同意書等文件上簽名等語。查，上訴 人固舉系爭手術同意書上及103年12月15日手術/檢查圖像說 明等文件上並未記載使用鈥雷射，系爭告知同意書係由其配 偶甲○○簽名為據，另以甲○○證詞佐證，證人甲○○證述：「乙 ○○當日在圖示單及診療計畫親寫手術方式，右頷下腺内視鏡 取石，上訴人經確認手術方式是單純内視鏡取石，沒有雷射 及支架安裝，安全無後遺症。此次門診乙○○從未提到雷射及 其他手術，更沒有提到手術的風險，上訴人對乙○○說若如此 則願意接受手術，故乙○○安排103年12月25日手術。」、「1 03年12月14日我陪同上訴人辦完住院手續後入住病房，其後 我經過櫃檯時，櫃檯人員交給我一張空白表格，『上面沒有 任何印章及戳記』，他請我在打勾部分填寫資料。」、「我 本人沒有經過重大手術，所以醫療的過程中文件的簽署我並 沒有經驗。醫院拿給我，我基於信賴醫師我就簽了，至於為 何拿給我我不知道。」、「我沒有看過手術同意書，我只有 看到103年12月14日『空白』的表單。」、「簽名是103年12月 14日我填寫的，填寫時身旁沒有任何人，也沒有人對我解說 ，資料連我家裡電話都寫錯，填寫時間一分鐘，當時只有給 我一張，填完交給櫃臺人員。」、「當天是週日，乙○○不在 醫院，櫃檯叫我填寫資料，沒有任何人對我解說，我填完就 離開了。」、「上訴人手術後到北榮牙科及口外科門診，經 口外科牙齒攝影後，發現唾液腺體及唾液腺管有多顆碎石殘 留，此時上訴人才知道被施作的不只是單純的内視鏡取石， （後更正稱）我們回馬偕乙○○告知我們實際的手術内容，並 不是北榮告訴我們是用雷射做手術。」等語（見本院卷一第
265、266、269、270頁），惟甲○○學歷為中央大學化工研究 所碩士，擔任南亞技術學院化工科系教授至退休，平日簽署 銀行文件或其他申請文件時，通常會看文件全部內容始簽名 於其上，此亦經證人甲○○證述在卷（見本院卷一第266、270 頁），再稽以甲○○證稱：「（問：在取消103年10月6日的手 術後，『你們』有無到其他醫院就病情諮詢其他醫師？到過那 些醫院？醫師的回復内容為何）有，有到國泰醫院及台大醫 院門診諮詢，國泰醫院是耳鼻喉科張燕良醫師，他告訴上訴 人該院沒有内視鏡，目前不需要立即手術，需要再觀察評估 ，疼痛指數很低，沒有開任何處方。台大醫院耳鼻喉科婁培 人醫師，他告訴上訴人該院沒有内視鏡，以目前疼痛指數是 零，不需做任何處置，待有明顯疼痛時，再回院門診，也沒 有開任何處方。」、「（問：為何取消103年10月6日的手術 後，103年11月7日上訴人又去看乙○○的門診？）上訴人『及 我』在網路上看到一篇由乙○○提供的圖文報導，内容為一陳 姓女病患有0.6公分的唾液腺結石，乙○○利用極細的内視鏡 由唾液腺進入取石…」、「（問：在103年上訴人至馬偕看診 時，是否均有陪同？）有，是103年8月15日、103年8月26日 、103年11月7日、103年12月14日、103年12月15日。」、「 我所敘述的是我的親手經歷，我很少跟上訴人討論案情。」 等語（見本院卷一第265、267頁），可知上訴人歷次就醫時 ，甲○○均有陪同，並積極參與上訴人醫療決策，上訴人及甲 ○○復往返多家醫院探求不同治療意見，殊難想像以甲○○之智 識能力及學經歷，其積極且深入參與上訴人治療過程之態度 ，會隨便在空白表單上簽名同意，或在不甚瞭解系爭告知同 意書上記載內容含意時逕簽名表示同意，甲○○證述顯與常情 相悖，無非係迴護上訴人之詞，難以採信。參之甲○○簽名之 系爭告知同意書明確記載：「一、手術（或醫療處置）：唾 液腺內視鏡手術是使用極細鏡內視鏡組經由自然唾液腺管路 的開口進入，可做為阻塞性唾液腺病症之診斷及治療，並『 可避免使用傳統手術方式切開或切除唾液腺』。唾液腺內視 鏡手術可分為1.診斷式唾液腺內視鏡：診斷唾液腺管路內的 病灶及管路內病理切片檢驗2.處置式唾液腺內視鏡：對於阻 塞性唾液腺病變如：結石，管路狹窄.利用捕石網（Wire Ba sket)，氣囊擴張(Ballon)，異物夾（Forcep），及『鈥雷射 碎石』處置病灶，並視情況予以支架重建唾液腺管路」、「 耗材（依使用與否計價）⒈捕石網…⒋鈥雷射光纖」、「二、 手術效益：經由手術，您可能獲得以下所列的效益，但醫師 並不能保證您獲得任何一項；且手術效益與風險性間的取捨 ，應由您決定。㈠.唾液腺管路阻塞清除（例如結石或狹窄）
。㈡.因管路阻塞導致腺體局部之腫脹與疼痛獲得改善。㈢.唾 液腺管路內病理確診。㈣.避免傳統腺體切除手術之後遺症如 ：-顏面神經，舌神經，舌下神經，大耳神經等神經損傷1-5 ％-咀嚼時顏面出汗（Frey's syndrome)18-29％-顏面疤痕20- 25％-口腔乾糙症14-31％-感染Infection11％- 出血或血腫5％- 唾液腺廔管1％」、「三、手術風險：沒有任何手術（或醫療 處置）是完全沒有風險的，即使是最權威、最有經驗之資深 醫師，手術併發症及副作用仍不能完全避免，嚴重時甚至可 導致死亡。但毎一位醫師都會秉持最大的能力與認真之態度 為病患服務。以下所列的風險已 被認定，但是仍然可能有 一些發生機率較小、醫師無法預期的風險未列出。㈠.唾液腺 內視鏡之侷限⒈管路外之病灶⒉無法通過之管路，例如過於彎 曲，萎縮或沾黏⒊近腺體端之細小管路⒋結石太大或沾黏情況 嚴重，致結石無法取出，此時可能必須切除唾液腺方能取出 結石及控制腺體發炎如有以上之情況，唾液腺內視鏡無法達 到預期的效果㈡唾液腺內視鏡之併發症⒈唾液腺管路破損導致 舌下腫脹⒉唾液腺管路沾黏狹窄及疤痕引發唾液腺腫脹⒊頷下 腺過度充水或出血引發上呼吸道阻塞（必須插管及加護病房 觀察）⒋捕石網(Wire basket)等耗材斷裂⒌唾液腺管路斷裂2 %由於管道可能因發炎或結石，手術取石時會有管道糜爛潰 瘍情形，故術後有時會置放矽膠管支架，約兩周後取出」、 「四、替代方案：這個手術（或醫療處置）的替代方案如下 ，如果您決定不施行這個手術（或醫療處置），可能會有危 險，請與醫師討論您的決定。這個手術（或醫療處置）的替 代方案為傳統唾液腺全切除手術。」、「六、手術成功率： 處置的成功率可能依病情與體況不同而異，您的醫師會詳細 與您討論。如果經醫師說明後您還有對這個手術的任何疑問 ，請務必在簽名前詢問您的醫師。」等語（見原審北司醫調 字卷第156至158頁），甲○○為上訴人之配偶，依上說明，乙 ○○向其說明系爭唾液腺手術相關資訊，已符盡說明暨告知義 務，應認被上訴人抗辯乙○○為上訴人施行系爭唾液腺手術前 ，已向甲○○為上開說明義務，使其知悉該手術之相關資訊， 包含術中使用鈥雷射、鈥雷射之風險、併發症，及有無替代 治療方式、系爭唾液腺手術與傳統唾液腺全切除手術差異等 ，由上訴人自由決定是否接受等語，可以採信。再依103年8 月26日乙○○向上訴人解說時製作之原訂手術圖示單記載：「 ㈠手術方式：唾液腺內視鏡『+雷射』+支架」等語（見原審北 司醫調字卷第154頁），可知在原訂手術前，乙○○業已告知 上訴人在其唾液腺手術中將併用雷射，迄至系爭唾液腺手術 實施時，上訴人之病況並無變化，此從馬偕醫院病歷、榮總
醫院病歷、臺大醫院病歷可證（見外放病歷），並為兩造所 無爭執（見本院卷一第217至219、272頁），足見上訴人決 意返回馬偕醫院由乙○○施行唾液腺內視鏡手術時，就該手術 將會併用鈥雷射已有認知；又施行系爭唾液腺手術前，甲○○ 簽立自費同意書，自費之耗材包含鈥雷射耗材「Lumenis Ho lmium YAG Laser專用光纖endfiber365」，並於術後繳付該 耗材費用，有自付費用明細表、醫療費用繳費證明在卷可考 （見原審卷一第191至192頁），益徵上訴人及其配偶甲○○於 系爭唾液腺手術前已知悉於術中可能使用鈥雷射。是故，上 訴人以103年12月15日手術/檢查圖像說明及手術部位圖示單 及系爭手術同意書未記載手術使用鈥雷射，推諉主張不知悉 系爭唾液腺手術將使用鈥雷射等語，顯屬無稽，不可信取。 ⒊上訴人主張乙○○未告知以二氧化碳雷射切除舌尖腫瘤之治療 風險、併發症及成功率，侵害上訴人自主決定權等語，被上 訴人抗辯乙○○在系爭舌尖手術前已告知二氧化碳雷射之手術 方式及風險，上訴人並在系爭手術同意書上簽名等語。查， 依上訴人簽名之系爭手術同意書明確記載：「一、擬實施之 手術⒈疾病名稱：右側唾液腺結石及舌尖囊腫（後修改為肉 芽腫）。⒉建議手術名稱：唾液腺內視鏡手術及舌尖囊腫（ 後修改為肉芽腫）雷射切除術。」、「二、醫師之聲明：⒈ 我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資 訊，特別是下列事項：■需實施手術之原因、手術步驟與範 圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性■手術併發症及可 能處理方式■不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方 式■預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀」等語，並經 勾選、「三、病人之聲明1.醫師已向我解釋，並且我已經暸 解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊 。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之 風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經暸解手術可能預後情 況和不進行手術之風險。…6.針對我的情況、手術之進行、 治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明 。…⒏我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手 術無法保證一定能改善病情。」等語（見原審北司醫調字卷 第12頁），而無論上訴人舌尖上係囊腫或肉芽腫，乙○○施以 之手術方式均係二氧化碳雷射，手術之方式、風險等並無差 異，職是，被上訴人所辯乙○○為上訴人進行系爭舌尖手術前 ，已為上開說明義務，使上訴人知悉系爭舌尖手術之相關資 訊，自由決定是否接受，可以採信。另醫審會亦認定：「另 依當日病人所簽署之手術同意書，内容記載…如前所述，蘇 醫師及麻醉科醫師已於術前告知病人或其家屬，本手術風險
、併發症及術後可能出現之症狀等相關資訊，且病人或其家 屬也表示暸解。…臨床上，CO2雷射屬於全民健康保險常規使 用之切除器械，如同其他一般手術常見電刀或金屬刀一樣， 並非只使用在特定手術的特殊械。故手術醫師並『無需特別 向病人說明將使用CO2雷射』為病人進行切除手術，並且亦無 需針對CO2雷射使用於手術，為病人履行何種告知事項。病 人舌尖肉芽腫以CO2雷射切除時，除如前述之麻醉、本手術 同意書告知事項及術後住院、出院之給藥與醫囑外，蘇醫師 在為病人CO2雷射切除前，已盡其對病人進行有關CO2雷射切 除之告知義務。」等語，有衛生福利部111年3月1日衛部醫 字第1111661306號函檢附醫審會第0000000號鑑定書存卷可 徵（見本院卷二第296至298頁），準此，上訴人主張乙○○於 施行系爭舌尖手術前，未告知以二氧化碳雷射切除舌尖腫瘤 之治療風險、併發症及成功率，侵害上訴人自主決定權等語 ，洵屬無據，礙難採憑。
㈢乙○○施行系爭唾液腺手術前，未先以診斷性內視鏡確認系爭 結石之位置及形狀，有無醫療疏失？
上訴人主張大於4釐米之唾液腺結石應先施行診斷性唾液腺 內視鏡確認結石位置及形狀，始能知悉是否適合施行介入性 內視鏡併鈥雷射手術，乙○○未先施行診斷性唾液腺內視鏡， 即進行系爭唾液腺手術，即有疏失等語，被上訴人抗辯乙○○ 已在系爭唾液腺手術中先施行診斷性唾液腺內視鏡，並無違 誤等語。查，上訴人以醫學文獻Sialolithiasis Managemen t為佐，證明在唾液腺內視鏡手術前，應先施行診斷性唾液 腺內視鏡確認結石位置及形狀，該文獻記載：對於單側（Un ilateral）的唾液腺結石，應先施行診斷性唾液腺內 視鏡 （Diagnostic Sialendoscopy），在頷下腺結石大於4釐米 時（submandibular>4mm），屬於大的唾液腺結石（Large S ialolith），才施行介入性唾液腺內視鏡（Interventional Sialendoscopy），併用雷射碎石術（Laser Lithotripsy ）及捕石網取石（Wire Basket Extraction）（見原審北司 醫調字卷第24頁，中譯如該卷第6頁反面）。審酌該文獻內 容係表示診斷性內視鏡可為初步診療之選擇，並未論及診斷 性內視鏡為施行唾液腺內視鏡手術之必要步驟，或係需在不 同時間施作，乙○○為上訴人施行系爭唾液腺手術時，以內視 鏡進入上訴人之唾液腺管路內探查，確認上訴人之結石位置 及形狀尚適於施行併用鈥雷射之內視鏡手術後進而實施手術 ，其實際上已在進行系爭唾液腺手術前施行診斷性內視鏡， 是上訴人以乙○○在施行系爭唾液腺手術前未施行診斷性內視 鏡確認系爭結石位置及形狀，而有疏失等語，洵屬無據，無
可採憑。
㈣乙○○在施行系爭唾液腺手術前，疏於對上訴人傷勢施以腦部 電腦斷層檢查，有無醫療疏失？
上訴人主張乙○○在施行系爭唾液腺手術前，未依神經外科醫 師會診意見，對上訴人傷勢施以腦部電腦斷層檢查，即逕為 系爭唾液腺手術，顯有疏失等語，被上訴人抗辯上訴人向住 院醫師表示已在耕莘醫院作過腦部電腦斷層檢查並無異樣， 乙○○始未再次進行該檢查，又上訴人受傷部位與開刀部位不 同，並無不能進行系爭唾液腺手術之情事等語。查，上訴人 於103年12月10日因騎乘自行車跌倒摔傷，前往耕莘醫院急 診處就診，經診斷後受有右側上臉頰有表皮擦傷，有2處2x2 公分擦傷，均位於鼻孔水平位置之上等傷勢，有耕莘醫院急 診護理評估記錄、急診護理記錄單、急診病歷記錄單、急診 醫囑單等件在卷可按（見原審卷一第48至53頁），乙○○曾會 診神經外科，依神經外科會診紀錄，建議安排電腦斷層掃瞄 檢查頭部是否損傷，乙○○於系爭唾液腺手術施行前未再對上 訴人安排腦部電腦斷層檢查，有病歷資料附卷可稽（見原審 北司醫調字卷第155頁）。審酌耕莘醫院病歷資料，上訴人 傷勢為顏面表面擦傷，位置均在鼻孔水平位置上，復無下頷 骨骨折或唾液有血等症狀，觀之唾液腺位於頷骨下方、鼻孔 水平位置下，有唾液腺圖示網路資料在卷可考（見本院卷二 第377頁），上訴人騎乘自行車摔傷之傷勢應未傷及唾液腺 ，被上訴人抗辯上訴人受傷部位與開刀部位不同，並無不能 進行系爭唾液腺手術之情事等語，尚非無稽。第一次鑑定意 見亦認：「復依病人於第1次内視鏡手術術前入住馬偕醫院 時，蘇醫師曾會診眼科及神經外科。依眼科會診紀錄，右側 結膜下出血，給予冰敷及眼藥水；依神經外科會診紀錄，建 議安排電腦斷層掃描檢查頭部是否損傷。嗣因當時之病歷紀 錄 ，並無有關中樞性神經學損傷紀錄，故未再安排電腦斷 層掃描（CT）檢查。病人自手術後至出院前，亦無關於神經 學缺損紀錄。綜上，依耕莘醫院急診病歷紀錄及馬偕醫院眼 科及神經外科會診等相關病歷紀錄，並無記載顯示病人不適 合進行本案手術。」等語，有該鑑定意見可參（見原審卷二 第249頁正、反面），益徵被上訴人抗辯洵非無據，可以採 信。
㈤乙○○進行之術式及手術之過程，有無醫療疏失？ 上訴人主張系爭結石非微，乙○○卻貿然以內視鏡手術取石， 而未施以傳統唾液腺全切除術，已有疏失，又術中併用鈥雷 射，系爭結石碎裂成數小塊，殘留在唾液腺管及頷下腺體中 ，鈥雷射方向偏離，穿透腺管外部傷害腺體及舌神經，手術
過程亦有疏失等語，被上訴人抗辯系爭結石以鈥雷射碎石後 ，再以捕石網取出，並無無法施以內視鏡手術之狀況，而上 訴人之唾液腺內亦無殘留任何殘石。系爭唾液腺手術並無疏 失等語。查，上訴人固舉醫學文獻Sialolithiasis Managem ent及衛教文章口水塞住了--淺談「唾液腺結石症」，以證 明系爭結石應以傳統唾液腺全切除術切除，惟稽之醫學文獻 Sialolithiasis Management記載：「然而應注意它的潛在 危險，因為它在周邊組織的吸收特徵，以及因為在狹窄的唾 液腺管中進行碎石所產生的熱會帶來風險。因此，鈥雷射應 只用於有清楚視野下，且應與唾腺管成切線方向，且只可用 於唾液腺結石。（原文：However,one has to be attentiv e to its potential dangers,because of its absorption characteristics in the surrounding tissues and bec ause of the heat generated from the fragmemation wit hin the narrow salivary ducts (Figure 3).It should b e used only under clear vision,tangential to the duc t,and only in cases of sialolithiasis.）」等語（見原 審北司醫調字卷第23頁反面，中譯本見同卷第5頁反面、第6 頁反面），該內容並未表示上訴人之狀況不適宜使用內視鏡 唾液腺手術或鈥雷射；再參諸口水塞住了--淺談「唾液腺結 石症」文章內容：「治療方面，若是結石在導管開口附近（ 圖二），可以在局部麻醉下經口將黏膜及導管壁切開後，取 出結石即可，阻塞的唾液腺往往可以回復正常功能；但若是 結石在導管深處，或是位在腺體之中，無法經由切開導管取 出，或是唾腺已嚴重慢性感染，屢次復發結石等情形，就必 須考慮切除腺體。…」等語（見原審北司醫調字卷第25頁） ，然該文章僅係在衛教治療唾液腺結石之方式，並未敘明上 訴人之系爭結石必須適用傳統唾液腺全切除術，是尚難僅憑 上訴人提出之前開文章遽認乙○○施行系爭唾液腺手術有所疏 失。再徵諸第一次鑑定意見：「臨床上，一般病人之下頷腺 主腺管直徑約為1.5mm〜2.2mm。103年8月份病人至馬偕醫院 耳鼻喉科蘇醫師門診就診時，主訴右側下頷腺進食後已腫脹 數月，蘇醫師安排電腦斷層掃描（CT）檢查，其報告記載『 唾液腺管分叉處有鈣化點，存在唾液腺結石，已達4.6mm』。 因此，病人唾液腺結石已達4.6mm，大於一般病人之下頷腺 主腺管直徑，顯然會造成唾液排放障礙，並導致病人主訴之 進食後腫脹。故蘇醫師安排唾液腺内視鏡手術，處置病人因 唾液腺結石所導致之進食後腫脹等病症，符合手術之適應症 。」；再參以第二次手術紀錄記載：未發現唾液腺內有任何 結石、發炎、管路狹窄或其他傷害，且管路暢通等語，有馬
偕醫院出院病歷摘要單可稽（見外放馬偕醫院病歷），榮總 醫院為上訴人施行傳統唾液腺全切除術之手術紀錄記載：未 發現任何結石殘留、右側導管與舌神經沾黏、舌神經腫脹充 血但完好等語；病理報告記載：有慢性發炎及纖維化現象， 但切除之腺體沒有腫瘤塊、囊腫或結石等語，有榮總醫院出 院病歷摘要可憑（見原審卷一第129頁），足見乙○○對上訴 人施以之系爭唾液腺手術已將系爭結石取出，並無殘留任何 碎石，上訴人之唾液腺管路及舌神經復未有任何損傷，佐以 第一次鑑定意見記載：「鈥雷射碎石手術之併發症，一般係 會造成病人唾液腺主腺管攣縮。按鈥雷射為接觸雷射，對組 織接觸後之吸引深度約0.5mm，其光能在體内能被水份快速 吸收，以避免對週遭組織產生熱傷害。鈥雷射在1991年由美 國FDA認可，於泌尿科臨床上應用在攝護腺肥大手術，膀胱 腫瘤手術及泌尿道結石手術。至於產生鈥雷射碎石併發症之 原因，主要是熱傷害所造成。」，上訴人復無唾液腺主腺管 攣縮之症狀，乙○○對上訴人實施之系爭唾液腺手術，已順利 取出系爭結石，且未造成唾液腺管路或其他組織熱傷害，被 上訴人抗辯乙○○以系爭唾液腺手術取出系爭結石，且手術過 程並無疏失等語，尚非虛妄，可以信取。
㈥倘乙○○有醫療疏失，上訴人請求被上訴人連帶賠償50萬元，