臺灣高等法院刑事裁定
111年度侵聲再字第5號
再審聲請人
即受判決人 蔡濱聰
代 理 人 王治魯律師
余西鈞律師
上列再審聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院101年
度侵上訴字第451號，中華民國102年8月7日第二審確定判決（第
一審案號：臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第92號，起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第31334號），聲請再審
，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：再審聲請人即受判決人蔡濱聰（下稱被 告）對於本院101年度侵上訴字第451號判決（下稱原確定判 決），認有新事實、新證據及重要證據漏未審查：㈠證人即 被害人3451-9972（民國00年0月0日生，真實姓名詳卷，下 稱A女）於99年7月7日偵查中證稱（按：此處應為被告所涉 另案被害人3451-9944【下稱B女】之證述）：99年6月25日 這不是第1次，在舊的地方治療，被告沒有要我脫衣服、褲 子，都是在6月才開始等語；於99年10月22日偵查中證稱： 被告說要上課，要我將衣服、褲子脫掉，被告有一次全部脫 光，其他次都有穿衣服，是在舊診所，新診所沒有，被告最 後一次要求我脫衣服並用手撫摸我胸部及尿尿的地方，是在 99年6月等語；於101年4月5日原審審理時證稱：被告脫我衣 服時，他有時有脫他自己的，有1、2次，在舊址有1次，被 告用他的陰莖面對面摩擦我的下體，被告教我脫衣服的時候 我有說不要，被告在摸我胸部或下體的時候沒有說不要等語 。就上開證人證述內容，尚無原確定判決所認定之附表四編 號一之20次及編號二之136次強制猥褻犯行。是被告於判決 後始發覺而為及時主張有利於己之事實，而遭原審法院疏漏 調查斟酌，而為不利之判決。且證人A女之指訴被告就有無 於「賴明偉診所」要求A女脫衣服，其先後所證已有歧異不 符，原審亦未調查明確。㈡被告雖於偵查中自白：有時1週對 A女猥褻1次或是2次之行為。證人A女卻證稱：在舊址時有， 但新址時沒有。證人即賴明偉診所員工林宣妤於偵訊時結證
稱：「賴明偉診所」是98年1月15日從舊址搬至新址，A女只 要接受被告的職能治療，案發後，我們調監視畫面，發現被 告有時並沒有照課表來做，有時個別做團體治療，有時團體 做個別治療，99年1到4月及98年之前的課程資料都已經銷毀 了等語。就上開證人之證述，足認「賴明偉診所」自98年1 月15日搬至新址，依證人A女證稱「在新址時都沒有被猥褻 」之情，足證原確定判決所認定之附表四編號二之犯行要與 證人A女所述不符，更非事實，原確定判決疏漏審酌調查上 開證人等之證詞，而為有罪之判決，此顯為被告不利。㈢證 人即A女之母34519944A及父34519944B（按：上開二人應為B 女之父、母，下分別稱B父及B母，非A女之父母）於偵查中 均證稱：被告於7月9日晚上10點後，曾來電至家中，陳述有 發生對A女（按：應為B女）為手淫行為，被告承認共做了6 次，希望我們原諒他等語。其2人均證稱被告除了有手淫行 為外，始終未提及A女有遭受被告猥褻之行為，是A女之指訴 是否即為真實，亦有疑義。㈣原確定判決關於次數之認定亦 與事實不符，據A女之證述，被告要求其脫衣服及手摸其胸 部及尿尿的地方是在99年6月，與原確定判決附表二所認定 之時間不符，是附表二所示之時間，尚不能證明被告有犯強 制猥褻之犯行，此部分自應受無罪之諭知。㈤原確定判決附 表四編號二部分，即98年1月15日至99年6月11日止之期間， 「賴明偉診所」已搬至新址，依A女於99年10月22日之偵訊 內容，得以確認被告要無對A女施以強制猥褻之犯行，而原 確定判決率依被告自白每週2次犯行計算共68次，實際上該 附表四編號二已就每週2次之計算在內，其竟算出136次明顯 有重複計算，是計算顯不符事實，此部分亦應受無罪判決。 ㈥檢察官不正訊問被告，被告於偵訊中供稱之治療A女頻率， 於筆錄卻記載猥褻A女頻率，檢察官訊問時脅迫被告而使被 告非任意性自白，且檢察官訊問筆錄係被告簽名在先、書記 官完成筆錄在後。㈦偵查時檢察官、書記官分別對被害人及 被告使用詢問技巧，檢察官不知A女有做過沙療，A女在檢察 官訊問時出現記憶扭曲，檢察官訊問筆錄中的動詞「摸」應 為「手拿溼沙抹」，檢察官訊問及法院審理時均未問被告如 何對A女進行沙療、捏身體的動作。被告於警詢自白「我有 以徒手撫摸被害人生殖器官」，係指被告手拿溼沙抹撫摸被 害人全身及生殖器官是為了要治療。警方還原之照片，係因 被告為治療好A女，必須另外提供另一種治療方法，快且有 效率，類似沙療模式，治療過程可能需要脫A女衣服，被告 必須找A母溝通討論，但因總是找不到A母而用攝影機拍下治 療A女的過程，被告推測A母會同意、允許被告用其方法治療
A，並準備在A女最後一次上課，拿出攝影機，把A女的治療 過程給A母看，誰知A母提前結束A女的治療，當天與A母大吵 一架後就刪去治療失敗的攝影機內容，就是警方還原的照片 。㈧被告在電話中要A母對檢察官說「知道此事，也允許被告 這樣做」，係因被告找不到A母討論，且A母知道、看過A女 做全裸的沙療，被告推測A母會同意、允許被告用其方法治 療A女，所以被告在電話中要A母對檢察官說「知道此事，也 允許被告這樣做」，就是指存在「推測被害人或代理人同意 之阻卻違法事由」，並非原確定判決所認定被告要求A母串 證之情，法院審理時未問被告是否存在阻卻違法事由。A母 有對被告要求「不管用什麼方法治療A女，只要把A女治好就 好」，但辯護人詰問A母時卻問成「你有無跟被告說『隨便被 告怎麼治療，只要把A女治好就好』」，A母回答「我沒有說 隨便治療，我只有說不用把A女治到100分，可以正常生活就 好」，由此看來，被告或係聽錯A母所要求而有「阻卻違法 事由錯誤」；又以間接論證之淘汰法可論證A母當時確係對 被告要求「不管用什麼方法治療A女，只要把A女治好就好」 ，此為一、二審卷內未斟酌的新證據，符合「新穎性」與「 確實性」。㈨原確定判決對還原翻拍照片之認定有誤，照片 只能證實被告摸A女私處1次，不是156次。又原確定判決認 被告使A女誤以為本案猥褻行為係上課之一環而無明顯激烈 之抗拒舉動，但A女脫衣入沙池沙療後，診所並無盥洗設備 可供全身覆沙的A女清洗全身，從未有A女全身覆沙穿回衣服 回家的模樣，由此反証原確定判決對被告犯案行為認定錯誤 。A母於原審審理時證稱「大部分我就在外面等」，上開證 詞之反面解釋是「少部分A母就在診間等」，這指出A母採未 告知被告的抽樣臨檢、突襲出現在A女治療時間內，但A母全 未撞見A女有遭被告脫衣猥褻，並無積極證據證明被告在治 療A女的154次時猥褻A女。A母於原審審理時證稱「被告說弟 弟比較吵，A女無法專心，會耽誤治療，所以請我跟弟弟在 外面等，從此以後，大部分我就在外面等」，這是被告正確 的治療決定，怎麼演變成一審判決認定被告開始猥褻A女的 時間。且A母於原審審理時證稱「被告說每個人作這個治療 就進步很多」，A母在此指出「每個人」，卻無其他家屬對 被告提告，由此指出所有的孩子都是有穿衣下進行脫衣按摩 ，「脫衣按摩」是被告對家屬開的黃腔，孩子並非真的脫光 按摩，印尼籍的A母不懂這話的意思。本案被告喜歡的是A母 而非A女，被告是以討論、溝通、治療A女為名來親近A母， 如果檢察官起訴被告在婚姻上精神出軌，被告認罪；若是起 訴被告猥褻未成年人，被告不認罪，這是被告在二審不認罪
，被告提起再審的主因。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或第 421條所定有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始足 當之。又刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原 因規定，雖經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先 前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」並增列第3項：「 第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立 而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據 。」但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確 定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明 確性、顯著性）要件，方能准許再審。而聲請再審案件之事 證，是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在的經驗法則、 論理法則所支配，並非聲請人任憑其主觀、片面自作主張， 即為已足。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式 上觀察，根本與原確定判決所確認之犯罪事實無何關聯，或 單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以 動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且 已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他 無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之 餘地（最高法院109年度台抗字第261號裁定意旨參照）。三、原確定判決認定被告犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，乃 係依憑被告於警詢及偵查時之供述、證人A女、A母於偵查及 原審審理時之證述、證人林宣妤於偵查中證述、桃園縣政府 警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政 府警察局桃園分局99年8月13日桃警分刑字第0991040542號 函暨所附電腦鑑識報告書各1份、還原光碟1片、翻拍照片4 幀、中華電信資料查詢2份、財團法人臺灣職能治療協會99 年10月19日（99）臺職字第0085號函、行政院衛生署桃園療 養院100年11月14日桃療醫字第1000007224號函暨所附性侵 害加害人鑑定報告書1份、A女及A母全戶戶籍資料（完整姓 名）查詢結果1紙、入出境資訊連結作業單各1紙等證據資料 ，本於調查所得心證，分別定其取捨，復詳予說明被告辯解 何以不足採信之理由，而認定被告確有上開加重強制猥褻之 犯行，俱已依憑卷證資料，於理由欄內逐一詳加指駁說明， 有卷內資料及原確定判決在卷足按，並經本院依職權調取本 院101年度侵上訴字第451號全卷核閱無訛。經查：(一)聲請再審意旨㈠部分：被告提出之99年7月7日檢察官訊問筆 錄，係為被告所涉另案被害人B女之證述（見臺灣桃園地方
法院檢察署【下稱桃園地檢署】99年度偵字第17452號卷【 下稱另案偵卷】第54-62頁）而非證人A女證述，而原確定判 決理由欄甲、貳、二、㈠㈡業已說明，證人A女於99年10月22 日偵查及101年4月5日原審審理之證述，除就本案之起始、 頻率稍與被告自白部分有所出入外，其餘供、證述互核一致 ，並以最有利被告之犯罪次數認定附表四編號一之20次及編 號二之136次強制猥褻犯行，是被告此部分主張，自無可採 。
(二)聲請再審意旨㈡部分：證人A女於偵查及原審審理時，均證稱 被告不管在診所新址或舊址，每次在做個別治療時，都要A 女脫衣服、摸A女胸部及下體（見桃園地檢署99年度偵字第3 1334號卷【下稱偵卷】第9反-10反頁、原審侵訴卷第40反頁 ），並據原確定判決於理由欄甲、貳、二、㈠㈡論述，是被告 此部分主張自無可採。
(三)聲請再審意旨㈢部分：證人B父及B母係被告所涉另案被害人B 女之父、母（見另案偵卷第54、76頁），非本案被害人A女 之父母，被告所指之B父及B母證述內容，係關於另案被害人 B女之證述，與A女及本案無關，是被告此部分主張自無可採 。
(四)聲請再審意旨㈣部分：證人A女於偵查及原審審理均證稱被告 不管在診所新址或舊址，每次在做個別治療時，都要A女脫 衣服、摸A女胸部及下體，已於前述。原確定判決於理由欄 甲、貳、二、㈡說明如何認定被告於97年9月A女就讀小學3年 級時起，在診所舊址對A女為強制猥褻之行為，即原確定判 決附表二所認定之時間。是被告此部分主張自無可採。(五)聲請再審意旨㈤部分：A女於99年10月22日偵查中證述：被告 不管在舊診所或新診所，在做個別治療時，被告都會要求我 或幫我脫衣褲，而後以他的手撫摸我胸部及尿尿的地方等語 （見偵卷第10反頁），並據原確定判決於理由欄甲、貳、二 、㈠論述。又原確定判決附表四編號二，其就附表三所示之A 女於診所新址就診日期，以每週2次之頻率計算被告犯罪次 數，附表三再以同一週之A女就診日期編為相同之編號，統 計至編號68，即被告犯罪週數為68週，再以被告每週犯罪2 次計算，共計被告於診所新址犯罪136次（計算式：2次*68 週=136次），原確定判決附表四編號二之計算並無違誤。是 被告此部分主張均無可採。
(六)聲請再審意旨㈥部分：原確定判決已於理由欄甲、壹、一、㈠ 說明，被告於原審及本院審理時均供承：偵查筆錄確實依照 我的供述記載，當時我是在自由意識下所為的陳述等語，且 勘驗筆錄可見被告於偵查中既曾要求更改部分筆錄之記載，
顯見其並未震懾於檢察官訊問之態度，是被告事後翻異陳詞 ，否認偵查自白之真實性，殊與上開事證及常情相悖。又被 告於偵查中供稱：在對A女做個別治療時，我沒有每次要求A 女脫衣或幫她脫衣、以手撫摸她胸部及尿尿的地方，在舊診 所1個星期平均對A女做2次個別治療、大約1次上述行為，在 新診所1個星期平均對A女做4至5此個別治療、2至3次上述行 為等語（見偵卷第65頁），筆錄顯見被告已就對A女個別治 療及猥褻行為之頻率，分別為不同之供述，自無被告所指筆 錄誤載之情事。且被告於檢察官訊問結束後，經檢察官告以 「筆錄看一下，沒有問題就簽個名，你就可以先回去了」， 被告、律師在翻閱筆錄、簽名後離開，有本院勘驗100年1月 21日偵查光碟之勘驗筆錄附卷可稽（見本院侵上訴卷第116 頁），可見檢察官於訊問結束後，有告知被告應確認筆錄無 問題後再簽名，並經被告及其辯護人翻閱筆錄後再由被告簽 名。是被告此部分主張，均非可採。
(七)聲請再審意旨㈦部分：原確定判決已於理由欄貳、二、㈣及㈤⒋ ⑦㉒㉓說明，被告所稱以沙療及類似沙療模式之治療而撫摸被 害人全身及生殖器官、警方還原之被告拍攝照片係為向A母 解釋治療云云，其辯詞前後反覆、悖於常情，顯係臨訟虛構 。是被告此部分主張無足可採。
(八)聲請再審意旨㈧部分：原確定判決理由欄甲、貳、二、㈠㈣已 說明，證人A母於偵查及原審審理均證稱：被告於電話中要 求我日後要跟檢察官說我知道被告對A女做的事情，也允許 被告這樣做，被告當時在電話中說的每次，當然是指我不在 場的時候，如果我在場，怎麼可能讓被告這樣做，我因為生 氣就將被告的電話掛斷等語。由證人A母上開供述，顯見被 告於案件初發時要求A母做偽證，但遭A母掛電話拒絕之。原 確定判決並於理由欄甲、貳、二、㈣詳加指駁被告私下要求A 女脫衣，並觸摸A女胸部、下體，此顯與「治療」無關。自 無必要再行調查A母係如何對被告要求治療A女，亦難認被告 有何「推測被害人或代理人同意之阻卻違法事由」或「阻卻 違法事由錯誤」。是被告此部分主張均非可採。(九)聲請再審意旨㈨部分：被告此部分所指，均僅係對原確定判 決認定之事實再行爭辯，對原確定判決採證認事職權之適法 行使，徒憑己意，持相異評價任意指摘，是被告此部分主張 均非可採。
四、綜上，聲請人所提前開事證，無論係單獨或結合前述卷內各 項證據資料予以綜合判斷觀察，均不足以動搖原確定判決認 定之事實，而得為聲請人更有利之判決，揆諸前揭說明，無 從認有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。聲
請人以前揭情詞主張原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項 第6款所定因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受 無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定之罪名之再審事由， 顯無理由，應予駁回。
五、應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 111 年 6 月 27 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 111 年 6 月 27 日