臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第47號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 江育翰
選任辯護人 法律扶助基金會彭彥儒律師
上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院110年度侵訴字第3號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第19503號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、甲○○於民國109年5月17日，透過LINE軟體傳訊息予代號AW00 0-A109225號之已滿18歲、未滿20歲女子（真實年籍姓名詳 卷，下稱A女），邀約A女進行單對單拍攝照片、測光工作， 2人於109年5月24日下午4時至6時許，在捷運大安公園站會 合後，甲○○帶A女至臺北市○○區○○路0段00號之○○○○旅店某房 間內，要求A女換上性感衣物，其拍攝A女胸部裸露之性感照 片時，竟意圖性騷擾，乘A女拍照中不及抗拒，徒手撫摸、 抓捏A女乳房、乳頭達數秒。嗣經A女報警處理，循線查悉上 情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第12 條第1、2項分別定有明文。依前揭規定，本案判決書敘述告 訴人A女乃以代號表示，其真實姓名、年籍、住居所均詳卷 ，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告甲○○及辯護人爭執告訴人A女於警詢中所述之證據能力（見本院卷第58頁）部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查告訴人A女於警詢時之陳述，核屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，為傳聞證據，被告及辯護人既已提出爭執證據 能力，且查無符合刑事訴訟法第159條之3傳聞法則例外之規 定，依上開規定，認無證據能力。惟此部分仍得作為彈劾證 據，併此說明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上述爭執部分外，其餘部分經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、 被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。參、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠告訴人A女於犯罪事實一所載時、地，遭被告撫摸、抓捏乳房 、乳頭達數秒之事實：
⒈業據證人即告訴人A女①於偵訊中具結證述：案發時間是下 午4至6點，在○○○○旅店3樓的房間，被告事前跟我說要去 現場拍照，後來卻帶我去旅店，被告就叫我換衣服，第一 套換了被告帶去的紅色比基尼，被告要我坐在窗台、床上 拍照，就說要幫我喬姿勢，問我有無被男生摸過胸部，我 說沒有，然後被告就摸我胸部了，當時我的姿勢是跪坐在 床上，被告在我正前方，然後被告就用雙手一起摸我的兩 個胸部，被告有用摸的、也有用捏的，被告摸的時候，已 經先把我的比基尼脫掉了；我當時很害怕，但我要讓我自 己冷靜下來，當時我也不敢動等語（見北檢109年度偵字 第19503號公開卷《下稱偵19503公開卷》一第46頁）。②嗣 於原審審理中具結證述：109年5月24日拍照，去一間大安 區信義路上的旅館拍照，晚上去大安森林公園拍照；除了 拍照外，被告未經我同意的狀況下摸我的奶頭，讓我感到 很噁心、不舒服；他大概摸了快10秒，然後捏了好幾次， 雖然只有差不多10秒的時間，但是他有做捏跟掐的動作， 我那時覺得很害怕，然後很想哭；我傳訊息問被告，為什 麼要捏我的奶頭，他說對我有點感覺。是換第一套衣服， 被告當時要幫我身上綁紅色絲帶，他沒有綁好、滑落，結 果他沒有重新綁，反而過來捏我的胸部等語（見原審公開 卷三第127至130頁）。由上可知，證人即告訴人就其換穿 第1套服裝拍照時，遭被告撫摸、抓捏乳房、乳頭達數秒 之重要情節，前後具結證述相符、一致。
⒉觀諸告訴人與被告間之109年6月2日LINE對話紀錄，告訴人
稱「嗯......我想了很久，還是不懂為什麼要捏我的奶頭 」、被告回稱「嗯 就對妳點Fu」、告訴人稱「我有說了 我沒被男生摸過，不過不代表你能摸，比起爽感，更多的 是害怕QQ」、被告回稱「所以sorry啦」等情，有LINE對 話紀錄擷圖1張（見偵19503公開卷二第5頁）在卷可憑， 並經被告不否認上開對話訊息，可見，關於告訴人質疑被 告摸胸部情事，被告並未否認、毫無辯駁之詞，已然默認 上開情節。至被告於警詢、偵訊辯稱：我為了幫她調整内 衣不小心碰到，FU是攝影上的感覺（見偵19503公開卷一 第19、57頁）；於偵訊中供稱：我可能有摸到A女的乳房 ，但沒有捏乳頭等語（見偵19503公開卷一第57至58頁） ；嗣於原審、本院否認觸碰胸部行為，辯以：我覺得男生 要比較大氣、低姿態點，我才用比較幽默的方式，跟她道 歉化解尷尬等語（見原審公開卷三第141、142頁）。可認 被告關於觸碰胸部行為之供述前後不一，已難盡信，關於 對話訊息之解讀，自行以幽默化解尷尬為辯，並無實質之 辯解內容，亦難採信。
⒊再者，證人王○○於原審具結證稱：被害人說被告要求事先 測光，觸碰她的乳頭的位置；我們是在LINE裡面講這件事 情，她那時候跟我們講說「我想要跟你們講一件事情有點 可怕」，文字上是這樣陳述，因為我們沒有面對面，所以 我們也無法感受她是不是真的很害怕；我陪被害人去報案 ，在報案的當下，她跟警察陳述事情講到一半就暴哭，他 那天有點激動，他有點擔心家人會知道等語（見原審公開 卷三第57、60頁）。另證人楊○○於原審具結證稱：拍攝行 程結束後，告訴人說她跟被告有先去飯店跟拍照的地方場 勘，當天被告強迫她拍了裸照，還摸了她的胸部；她有傳 拍裸照的證據給我，傳到LINE群組裡面，證明當天真的有 拍；我們是用LINE的群組講的，後來我有在網路上P0文提 醒大家；我忘了有無問被害人被拍攝的意願，但她表現出 類似他一個小小的女孩子，也不敢做什麼反抗等語（見原 審公開卷三第63至64、67頁）。由上可知，證人王○○針對 告訴人報案時之情緒反應，證人楊○○針對其聽聞此事後在 網路PO文、告訴人表現怯懦等證述內容，均係其等親自經 驗、知覺之客觀事項，雖與本件主要待證事項（被告在旅 店內犯行）無直接關連性，然仍得作為本院判斷證人即告 訴人陳述是否可信之證據，仍屬適格之補強證據，可見告 訴人在向LINE群組內，將內心之不舒服感覺，向上開2位 證人求證後，得以確信自己遭被告所侵害，應堪認定。 ⒋從而，綜合上開證據勾稽、比對，堪認證人即告訴人之證
述內容，具有憑信性，堪足採信。
㈡復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見北檢109年度他字第7864號公 開卷《下稱他7864公開卷》一第9至10頁）；通聯調閱查詢單 （甲○○）（見他7864公開卷一第11至12頁）；臺北市政府警 察局婦幼警察隊109年6月10日受理刑事案件報案三聯單、受 理各類案件紀錄表（見他7864公開卷一第18至19頁）；臺北 市政府警察局大安分局109年7月2日刑事案件報告書（見他7 864公開卷一第23至25頁）；臺北政府警察局大安分局偵辦 「甲○○涉妨害性自主、妨害秘密等案」偵查報告（見他7864 公開卷二第5至8頁）；臺北市政府警察局大安分局監視器暨 勘查蒐證擷圖照片（見他7864公開卷二第21至23頁）；性侵 害犯罪事件通報表（見他7864公開卷二第27至28頁）；臺灣 臺北地方法院109年度聲搜字第686號搜索票、臺北市政府警 察局大安分局109年6月22日搜索扣押筆錄、扣押物品收據（ 見偵19503公開卷一第9、11至12、13頁）；臺灣臺北地方檢 察署檢察事務官勘驗報告暨翻拍光碟檔案照片、LINE對話內 容（見偵19503公開卷二第35至85、87至98頁）；臺北市家 庭暴力防治中心110年4月14日北市家防性字第1103003807號 函（見原審公開卷一第149至153頁）；原審110年4月29日勘 驗筆錄（見原審公開卷一第169至171頁）；告訴人與被告LI NE對話紀錄擷圖（見他7864公開卷二第19、25至26頁）；告 訴人與朋友之LINE對話擷圖（見偵19503公開卷二第185頁） ；告訴人之○○身心診所診斷證明書（見原審公開卷一第119 頁）；被告提出之LINE對話紀錄（見偵19503公開卷二第169 至183頁，原審公開卷一第61頁）附卷可稽。 ㈢至被告、辯護人辯稱：告訴人案發後仍前往大安森林公園拍 照、事後向被告索取案發當日照片、案發後告訴人另有拍攝 其他性感照片，告訴人竟向初識之證人王○○、楊○○告知此事 ，上開不合理舉動足以證明告訴人指訴不實在云云。並提出 被告於109年5月24日晚上19時40分至20時20分在大安森林公 園拍攝告訴人之照片（見原審公開卷一第55至59頁）；告訴 人與被告109年5月31日LINE對話擷圖（見原審公開卷一第63 頁）；及被告為告訴人拍攝之VLOG影片4部及大安森林公園 外景照片78幀檔案光碟1片（另附光碟於不公開資料袋）、 告訴人擔任女角之情色AV影片擷圖及光碟1片（見原審公開 卷三第87至115頁，置於原審不公開卷二）為據。惟查： ⒈證人即告訴人於原審證稱：當時我是第一次當攝影助理， 我就想說模特兒可能也會拍到類似的動作或畫面，所以為 了配合被告，我就全脫了讓他測光等語（見原審公開卷三 第127頁）。而告訴人A女於案發時，係已滿18歲、未滿20
歲之未成年人（參卷附年籍資料），其涉世未深、經驗不 足，迄至向拍攝之對象、化妝師之2位證人探詢後，始敢 相信自己的想法、感受，甚而確信自己所受之侵犯，遂報 警處理等情況，對於未成年之告訴人而言，並非悖於常情 之處理方式。
⒉一般人在心存疑問、隱忍未發之狀態當下，對於事件之反 應狀態、反應時間本就因人而異，況且案發後是前往大安 森林公園之公眾場合，遠比旅店之房間令人安心，縱然告 訴人前往大安森林公園拍照，無足推翻被告在旅店房間所 為之行為。
⒊此外，告訴人欲取回案發時拍攝之照片，合於一般人想拿 回自己之性感照片之舉，又案發後告訴人另有拍攝其他性 感照片，在時間點上，與本案無關，無足影響本院之判斷 。
⒋從而，上開情狀均無足影響告訴人指證之憑信性，更無足 成為被告撫摸、抓捏告訴人乳房、乳頭之正當理由，被告 、辯護人以前詞為辯，均係被告事後之飾卸之詞，無足採 信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之上開犯行，應堪認定，自 應依法予以論科。
二、論罪
㈠刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性 慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以誘起、滿足 、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而 言。而性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則係 指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾 意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或 性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處 之行為而言。前者係以行為人以外之其他性主體為洩慾之工 具，俾行為人得自我性慾之滿足，而侵害被害人之性自主權 ，妨害被害人性意思形成及決定之自由。後者則意在騷擾觸 摸之對象，不以性慾之滿足為必要，其程度僅破壞被害人關 於性、性別等與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，但尚 未達於妨害性意思之自由。查：被告乘告訴人拍照時不及抗 拒之機會，故意以手觸摸告訴人胸部，適足以引起告訴人嫌 惡之感，顯已逾越分際，並非善意，足認被告主觀上有性騷 擾之意圖。又被告觸摸告訴人胸部之行為，已引發告訴人不 舒服而有遭受侵犯之感覺，已如前述，客觀上亦屬性騷擾之 行為，核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷 擾罪。
㈡檢察官起訴認為被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌 ，然依前述法律見解之說明，本案被告於碰觸告訴人胸部前 ，無強暴、脅迫之強制行為、手段，另經證人即告訴人於原 審具結證述：我那時跟他說先不要這個樣子，然後他才收手 ；他之後沒有摸隱私部位，也沒有再故意碰我等語（見原審 公開卷三卷第128頁）。是以被告所為，固已破壞告訴人所 享有與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，然尚未至妨害 告訴人性意思自由之程度，核與強制猥褻罪構成要件有間， 惟因基本事實同一，並經本院當庭告知被告可能變更之涉犯 法條（見本院卷第55、78頁），已保障被告防禦權，本院依 刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條及罪名。肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項
一、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，惟查：原 判決援引證人即告訴人歷次指訴、證述內容，認被告係經告 訴人之同意而拍照，另以證人王○○、楊○○之證詞不足為補強 證據，而為被告有利之認定。原判決未予詳查、細究告訴人 針對被告在拍照中，乘告訴人不及抗拒而撫摸、抓捏其乳房 、乳頭達數秒之證詞前後相符，及被告於LINE訊息坦認有Fu ，暨證人王○○、楊○○之前開親自經驗、知覺之客觀事項為補 強證據。是以，原判決認定被告之上開犯行不構成犯罪，而 為被告無罪之諭知，顯有證據取捨之違誤，自非妥適。檢察 官上訴意旨指摘原判決就被告諭知無罪判決尚有未洽，為有 理由，原判決自屬難以維持，應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為攝影師，在拍照過 程中，更應謹小慎微、拿捏分際，竟乘告訴人拍照時不及抗 拒，為上開性騷擾行為，戕害告訴人身心之健全發展，不惟 違反社會善良風俗，更造成告訴人心理上之陰影及創傷，並 審及被告尚未與告訴人和解以取得其諒解，兼衡被告之智識 程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第87頁），暨犯後態度 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知諭知易科 罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官邱曉華提起公訴，檢察官林婉儀提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。