臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第928號
上 訴 人
即 被 告 鍾宜勲
選任辯護人 潘思澐律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度
審訴字第1139號，中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第1687號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鍾宜勲（綽號「阿樂」）與邊柏安、高國瑋、施廷翰、陳宜 昕（以上4人業經原審法院以106年度訴字第356號判決，分 別判處有期徒刑1年4月、10月、6月、6月確定）、張書瑋（ 經原審法院以107年度審訴字第1901號判處有期徒刑6月確定 ）及林正宗（綽號「維尼」，另案由臺灣新北地方檢察署檢 察官通緝中）等人，共同意圖為自己不法之所有，基於3人 以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，自民國106年4月10日起， 共組電信詐欺集團，推由林正宗承租新北市○○區○○路000號7 樓之處所設立電信詐騙機房，以申請使用室內電話及附掛之 ADSL寬頻網路服務，且架設組裝無線IP分享器、電話機、電 腦、電話交換器等各項機器設備，作為詐欺取財之工具。另 由鍾宜勲負責採買以照顧集團成員之生活起居、指導新進人 員的詐騙劇本，並教導集團成員如何應對及扮演假冒大陸地 區醫院工作人員向不特定大陸地區民眾施行詐騙，詐騙話術 則訛以民眾之個資外洩，遭使用詐騙保險金云云，並請民眾 報案轉接至詐騙集團假冒公安局之第2線機房人員繼續詐騙 民眾匯款。而張書瑋、邊柏安、高國瑋、施廷翰、陳宜昕及 林正宗則負責擔任第1線假冒醫院人員，撥打電話詐騙大陸 地區民眾，而著手實施詐欺犯行。嗣經警獲報後循線於106 年4月14日上午6時50分許，在上址處所查獲，致未得逞。二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中 並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當， 均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、 被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠上訴人即被告鍾宜勲於犯罪事實一所載時、地，與同案被告 邊柏安、高國瑋、施廷翰、陳宜昕、張書瑋及林正宗等人共 組電信詐欺集團，著手實施詐欺犯行而未遂等情，業經證人 龐人傑於警詢中證述歷歷（見新北檢106年度偵字第12181號 卷《下稱偵12181卷》一第65至66、67至68頁）。並有指認犯 罪嫌疑人紀錄表（指認人邊柏安、高國瑋、施廷翰、陳憲宗 、陳宜昕）（見偵12181卷一第13至15、22至25、32至34、4 3至45、54至55頁）；同案被告陳宜昕繪製之詐欺集團機房 配置圖（見偵12181卷一第52頁）；證人龐人傑繪製之詐欺 集團機房配置圖、指認之現場照片（偵12181卷一第69至69 、70至72頁）；新北市政府警察局中和分局偵查隊勘查現場 照片（見偵12181卷一第73至76頁）；話術資料（見偵12181 卷一第77至79、101至111頁）；自願受搜索同意書（受搜索 人邊柏安、高國瑋、施廷翰、陳憲宗、陳宜昕）（見偵1218 1卷一第80至84頁）；新北市政府警察局中和分局搜索扣押
筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單（受 執行人邊柏安、高國瑋、施廷翰、陳憲宗、陳宜昕）（見偵 12181卷一第85至94、95至100頁，偵12181卷二第34、37至4 2頁）；詐欺集團之客戶資料、手機翻拍簡訊照片、對話紀 錄、房屋租賃契約書（見偵12181卷一第112至123頁）；詐 騙機房現場勘驗（見偵12181卷一第124至152頁）；新北市 政府警察局106年6月24日新北警鑑字第1061224431號鑑驗書 （見偵12181卷二第20至22頁）；刑事警察局指認紀錄表（ 指認人張書瑋）（見新北檢107年度偵緝字第651號卷《下稱 偵緝651卷》第15至16頁）；同案被告張書瑋繪製之刑案現場 測繪圖、微信通信資料（見偵緝651卷第17至18頁）；臺中 市政府警察局刑事警察大隊手機通訊擷取畫面（見偵緝651 卷第23至42頁）；新北市政府警察局107年4月20日新北警中 刑字第1070316087號鑑驗書（張書瑋）（見偵緝651卷第67 頁）附卷可稽。是以上開證人之指證內容，有相對應之非供 述證據可資佐證，認具憑信性。
㈡另據被告於偵訊中坦承：負責買菜、採購民生用品等語（見 新北檢110年度偵緝字第1687號卷《下稱偵緝1687卷》第47、4 9頁）。嗣於原審準備程序中坦承：我在那邊是負責買裡面 的東西，照顧集團成員的生活起居，也有教導他們如何應對 假扮大陸地區醫護人員，我對於檢察官起訴的事實沒有意見 等語（見原審卷第42頁）；於原審審理程序中就起訴書所載 之犯罪事實為認罪之表示（見原審卷第49、50頁）。復於本 院準備程序供承：我負責採買裡面成員的便當及生活用品， 我之前也有參與過其他詐騙集團機房的工作，所以比較資深 ，裡面的人都會問我怎麼去騙民眾說這些事情，會問我怎麼 去騙大陸的民眾，我就會跟他們講，我有教導他們詐編方式 ，我有指導新進人員的詐騙劇本，我也有負責新進人員的生 活起居，邊柏安在教導時，我在旁邊安全維護（見本院卷第 259頁）。嗣於本院審理中供稱：承認，但不是現場負責人 等語（見本院卷第284頁）。上開部分核與同案被告邊柏安 於警詢、偵訊供述（見偵12181卷一第8至12、183至186頁） ；高國瑋於警詢、偵訊供述、具結證述（見偵12181卷一第1 8至19、20至21、198至201頁）；施廷翰於警詢、偵訊供述 、具結證述（見偵12181卷一第28至30、31、207至210頁） ；陳宜昕於警詢、偵訊供述、具結證述（見偵12181卷一第4 8至51、53、223至226頁）；張書瑋於警詢、偵訊供述、具 結證述（見偵緝651卷第4至6、7至14、55至57、68至69頁） 及證人陳憲宗於警詢、偵訊供述、具結證述（見偵12181卷 一第37至39、40至42、217至220頁）情節相符，堪足採認為
真實。至被告否認為現場負責人乙節，因被告確已參與本件 電信詐欺集團，且實際分擔上開照顧集團成員生活起居、指 導新進人員的詐騙劇本、教導集團成員如何施行詐術等行為 ，殊不論其名義上有無現場負責人之職稱，均無足影響本院 上開之認定，併此說明。
㈢綜上，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依 法論科。
二、論罪
㈠按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例可資參 照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之 分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均 須參與（最高法院34年上字第862號判例可資參照）；若共 同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成 立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯 罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意 思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意 思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均 應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責 任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨可參）；另共 同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間 接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙 、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立 （最高法院77年台上字第2135號判例可資參照）。是以共同 之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始 先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。本案被告 係以自己共同犯罪之意思，分擔詐欺犯行之一部，應認係以 共同犯罪之意思參與。
㈡雖被告已著手於詐欺取財行為之實施，惟尚未詐得任何財物 即遭查獲，且遍觀全卷，亦無被害人業因遭詐騙而匯出款項 之積極證據，其之犯罪自屬未遂。是核被告所為，係犯刑法 第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財 未遂罪。
㈢被告與邊柏安、高國瑋、施廷翰、陳宜昕、張書瑋及林正宗 等人所屬詐欺集團之其他成員間，就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重及減輕事由：
⒈被告前於102年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院於10
3年12月22日以103年度易字第183號判處應執行有期徒刑4 月確定，並於104年3月3日易科罰金執行完畢等情，有本 院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告前受有期徒刑執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯。茲參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已 因故意犯罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案同 性質之加重詐欺案件，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，本院 認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由 並未因此遭受過苛之侵害，依刑法第47條第1項之規定， 加重其刑。
⒉被告已著手而為詐欺取財犯行之實行，惟尚未實際詐得財 物，即為警查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定 ，減輕其刑。且因被告有上開刑之加重及減輕事由，依法 先加重其刑再減輕其刑。
參、駁回上訴之理由
一、原審認被告為三人以上共同犯詐欺取財未遂犯行，事證明確 ，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第2項、第47 條第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告正值青壯，係具 備一般智識程度、社會歷練之成年人，不思付出自身勞力或 技藝，循正途賺取生活所需之錢財，反而貪圖不法利益，參 與本件電信詐欺集團，欲詐騙大陸地區民眾財物，傷害我國 國際形象至鉅，其犯罪動機、目的及手段均無可取，所為殊 值非難；兼衡被告前已有2次因參與詐欺集團而經警查獲後 判處罪刑之紀錄（臺灣臺中地方法院103年度易字第183號、 原審法院104年度原訴字第41號），又再犯本案，素行非佳 ，及於本案犯行中擔任角色及參與犯罪之程度、尚無被害人 遭詐騙而受有損害，參以其專科肄業之智識程度（見原審卷 附之被告戶籍資料查詢結果）、於審理時自陳之家庭生活狀 況（見原審卷第50頁），及犯後尚知坦承犯行之態度等一切 情狀，量處有期徒刑1年4月。另說明本案為警查獲時自機房 所扣得供本案犯罪所用之物，業經同案被告邊柏安、高國瑋 、施廷翰、陳宜昕、張書瑋等人之另案刑事判決（即原審法 院106年度訴字第356號、107年度審訴字第1901號）諭知沒 收在案，且本案檢察官起訴書亦未聲請宣告沒收，亦非違禁 物，為免重覆沒收，爰不於本案宣告沒收。經核原判決認事 、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則 ，原判決應予維持。
二、被告上訴意旨：我不是現場負責人，原審量刑過重云云。經 查：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣 意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍 適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一 端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得 單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字 第5301號判決意旨參照）。
㈡查原判決於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情 狀，予以綜合考量，又加重詐欺取財罪之法定刑範圍「處1 年以上7年以下有期徒刑」，原判決適用未遂犯規定減輕其 刑，而判處被告有期徒刑1年4月，係量處之中、低度刑度， 並非從重量處高度刑度，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾 越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決 就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差 ，仍難指其量刑有何不當或違法，是被告上訴指摘原判決量 刑過重，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法 第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。