臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第882號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 DELA CRUZ JACKIELYN ALVAREZ
選任辯護人 陳昱名律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣士林地方法院110年度
訴字第167號，中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署109年度偵字第14010號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣陳宏洋前為李悅綾之居家照顧服務員，嗣陳宏洋因身體不 適，需要進行心臟血管支架置放手術，乃為李悅綾申請聘僱 DELA CRUZ JACKIELYN ALVAREZ（中文姓名：艾琳）自民國1 09年4月23日起來台照顧李悅綾。此後李悅綾曾多次向陳宏 洋反應其有遭到DELA CRUZ JACKIELYN ALVAREZ苛待。陳宏 洋偶會前往李悅綾住處探視及協助處理採買等生活事務。陳 宏洋於109年6月20日當天前往臺北市○○區○○路0段00巷00號2 樓李悅綾之住處探視，當晚7時50分許，李悅綾因尿褲已經 很濕，多次請求DELA CRUZ JACKIELYN ALVAREZ幫其更換尿 褲均未獲置理，乃請陳宏洋幫忙向DELA CRUZ JACKIELYN AL VAREZ傳達請求協助更換尿褲之意。詎DELA CRUZ JACKIELYN ALVAREZ因陳宏洋多次之催促，因而不悅，竟出言「FUCK Y OU」、「叫什麼叫」之後，旋即基於傷害之犯意，以手肘直 接朝陳宏洋左胸口猛力撞擊，並接續以指甲抓傷陳宏洋之右 前臂，致陳宏洋受有左胸口挫傷併紅腫及右前臂擦傷等傷害 。
二、案經陳宏洋訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地 方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告DE LA CRUZ JACKIELYN ALVAREZ（下稱被告）及其辯護人，就 本院所認定犯罪事實而經調查採用之下列證據之證據能力， 均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷104頁至第107 頁、第225頁至第228頁），本院復審酌各該證據作成時之情 況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力 。
㈡又本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法 取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。 至被告及其辯護人，雖爭執證人即告訴人陳宏洋（下稱告訴 人）、證人李悅綾警詢時證述之證據能力，惟因本院並未引 用上揭證據作為認定犯罪事實之基礎，自無庸贅述其有無證 據能力之理由。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告固坦承有於上開時、地與告訴人發生衝突，惟矢口 否認有何傷害犯行，辯稱：我只是問告訴人叫我什麼事，我 沒有以手肘或以指甲傷害告訴人，反而是告訴人先推擠伊胸 口2次，是告訴人推我，我用雙手蓋住胸口，告訴人又用力 推我第二次，結果告訴人自己跌倒，告訴人是自己重心不穩 撞到旁邊的東西導致受傷云云。經查：被告有以手肘撞擊告 訴人左胸，並用指甲抓傷告訴人右前臂致告訴人受有左胸口 挫傷併紅腫及右前臂擦傷等傷害乙節，有下列證據可資佐證 ：
⒈告訴人於偵查及原審審理中結證稱：當天因為李悅綾尿尿要 換尿褲，被告在陽台講電話，我去叫被告幫證人李悅綾換， 被告很生氣，進來的時候，被告紗窗門開了就用左手肘撞我 左胸部，她進來就說「叫什麼叫」，進來就馬上撞我，所以 我也不曉得她左手怎麼撞我的左胸、她就是用手肘、她還有 抓我，有用指甲那邊，我「左胸口挫傷併紅腫」是被告用手 肘撞擊造成，「右前臂擦傷」是被告手抓的等語明確（見士 林地檢署109年度偵字第14010號偵查卷【下稱偵查卷】第44
頁至第47頁、原審卷第437頁至第450頁、第465頁至第470頁 ），核與證人李悅綾於偵查及原審審理中具結證稱：那天我 請被告幫我換尿褲，被告常常不准我換尿褲，我就打110請 警察，拜託警察來跟她溝通，被告常常這樣。那天我在房門 口叫被告，一直叫她，她在陽台講電話，房門口離陽台不會 很遠，況且玻璃門是敞開的，被告站在陽台，她一直不理我 ，沒辦法，因為我尿很多已經濕掉了，所以我跟告訴人說拜 託你叫她，告訴人就叫被告說妳趕快來幫李小姐換尿褲，被 告不理會告訴人。被告在陽台，告訴人在裡面一點點，就是 冰箱旁邊， 那邊有一個沙發椅，我就拜託告訴人說你叫一 下被告，我叫她她都不理我，實在是沒辦法。當時告訴人叫 被告，他說麻煩妳趕快幫李小姐換尿褲，我差不多要回家了 ，結果被告就罵一句FUCK YOU，我有聽到，我就跟告訴人說 拜託你，因為我尿褲真的很濕，麻煩你跟她講，再講一下好 不好，因為她不會聽我的話，所以告訴人又說拜託妳好不好 ，她就用手肘敲告訴人的心臟，她是從陽台衝進來，然後再 推告訴人，用手肘撞擊告訴人的心臟部位，接著再用另一隻 手推告訴人，順便抓他，然後用左手推打他。她不只有打一 次而已，她左右手都有打。被告很用力抓告訴人右前臂，還 有捶打他胸口等語大致相符（見偵查卷第44頁至第47頁、原 審卷第454頁至第464頁）。且經當時到場執行救護之臺北市 政府消防局救護人員即證人董柏廷於原審審理時結證以：10 9年6月20日我有到臺北市○○區○○路0段00巷00號2樓為救護， 我們那天進房的時候，告訴人躺在沙發上，比較沒力，他說 胸口會疼痛，說被外勞打，因告訴人有心臟疾病，我有稍微 看一下，告訴人胸口稍微紅腫，因為我們需要測量生命跡象 ，擔架有帶上去，就請告訴人直接坐到擔架床上面進行測量 ，我們會在臺北市政府消防局救護紀錄表上標明病患受傷部 位和情形，在右邊人圖的地方，我們標示的就是有看到告訴 人紅腫的地方，本件告訴人有要求送醫，跟我們判斷也都符 合，所以我們才送醫等語屬實（見原審卷第432頁至第436頁 ），復有臺北市政府消防局110年4月30日北市消指字第1103 011797號函及所附報案錄音光碟、臺北市政府消防局救護紀 錄表(原審卷第89頁、第91頁)，並有原審勘驗筆錄在卷可稽 （見原審卷第103頁至第104頁）。
⒉而告訴人當晚旋即經救護車送至國防醫學院三軍總醫院急診 ，經醫師診斷其受有左胸口挫傷併紅腫及右前臂擦傷等傷勢 ，有告訴人之三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、 國防醫學院三軍總醫院110年5月11日院三醫資字第11000235 41號函及所附告訴人病歷、醫療影像等件在卷可考（見偵查
卷第27頁、原審卷第149頁至第156頁）。就告訴人上開傷勢 之內容及造成原因，復據國防醫學院三軍總醫院函覆以：編 號1照片（即告訴人左胸口紅腫處照片）傷勢可能為挫傷， 另指甲抓傷確有可能造成編號2照片（即告訴人右前臂傷勢 照片）之傷勢等語綦詳，有國防醫學院三軍總醫院110年8月 19日院三醫勤字第1100041766號函在卷可稽（原審卷第351 頁）。再衡以被告於警詢及偵訊中亦自承有出手推打告訴人 ，並有原審勘驗筆錄在卷可考（見偵查卷第9頁至第11頁、 第46頁至第47頁、原審卷第327頁至第328頁、第207頁至第2 14頁），益徵告訴人前開遭被告以手肘撞擊左胸口及指甲抓 傷右前臂乙節，應非子虛，被告確有上揭傷害告訴人之犯行 ，應堪認定。
㈡被告雖否認犯行，並前開情詞置辯，然查： ⒈被告辯稱係告訴人自己重心不穩撞到東西受傷云云，然被告 於警詢及偵訊中均自承有出手推打告訴人，並有原審勘驗筆 錄在卷可考（見偵查卷第9頁至第11頁、第46頁至第47頁、 原審卷第327頁至第328頁、第207頁至第214頁），已如前述 ，是被告所辯，已難信實，況被告於警詢時並陳稱其有推告 訴人，告訴人當時沒有倒地，有攙扶旁邊的洗碗槽等情明確 (見原審卷第327頁至第328頁、第207頁至第210頁），證人 即告訴人於原審審理時亦證稱：被告推我時，我沒有撞到什 麼東西，我就趕快去躺在沙發上等語屬實（見原審卷第445 頁），且觀諸告訴人所受之傷害係有指甲抓痕之「右前臂擦 傷」傷勢，有國防醫學院三軍總醫院110年5月11日院三醫資 字第1100023541號函及所附告訴人病歷、醫療影像等件在卷 可考（原審卷第149頁至第156頁），已如前述。顯見告訴人 所受傷勢並非自己重心不穩撞到東西所致，被告所辯，自難 信實。
⒉辯護人雖為被告辯以證人即告訴人與證人李悅綾之證述互相 矛盾云云，然按證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾， 事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形， 作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不 予採信(最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照)。 蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如 攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地 捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常 人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真， 自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外 ，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意 思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察
角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關 係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異 之原因，未必絕對係出於虛偽所致(最高法院92年度台上字 第4387號判決意旨參照)。查告訴人、李悅綾就被告有以手 肘撞擊告訴人左胸，並用指甲抓傷告訴人右前臂致告訴人受 有左胸口挫傷併紅腫及右前臂擦傷等傷害等情之證述大致相 符，被告於警詢及偵訊中亦自承有出手推打告訴人，並有原 審勘驗筆錄在卷可考（見偵查卷第9頁至第11頁、第46頁至 第47頁、原審卷第327頁至第328頁、第207頁至第214頁）， 並有告訴人之三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、 國防醫學院三軍總醫院110年5月11日院三醫資字第11000235 41號函及所附告訴人病歷、醫療影像等件在卷可考（見偵查 卷第27頁、原審卷第149頁至第156頁），足認告訴人、李悅 綾所證，應堪信實，衡以告訴人係突遭被告毆打，事出突然 ，李悅綾亦證稱其當下甚為驚恐（見原審卷第461頁至第462 頁），則其等無法詳盡完整捕捉事實經過之每一細節，亦與 常情無違，揆諸前開說明，尚難因此遽認其等前開證述被告 有以手肘撞擊告訴人左胸，並用指甲抓傷告訴人右前臂乙節 ，有虛偽不實之情。
⒊至被告辯護人為被告辯稱被告通報警察、聯絡人力仲介、投 訴勞動部，足認被告才是被害人，而非加害人云云，然查， 被告有以手肘撞擊告訴人左胸，並用指甲抓傷告訴人右前臂 致告訴人受有左胸口挫傷併紅腫及右前臂擦傷等傷害，業經 本院認定如前，辯護人此部分為被告所辯，本均無礙於本院 前開認定之事實，況告訴人於案發當時有通報消防局報案， 通報其被被告撞傷，身體不舒服之情，有臺北市政府消防局 110年4月30日北市消指字第1103011797號函及所附報案錄音 光碟、臺北市政府消防局救護紀錄表(原審卷第89頁、第91 頁)，並有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第103頁至第10 4頁）；而被告通報人力仲介部分，業經證人即外籍人力仲 介黃星璋於本院審理時結證稱：應該是說被告與告訴人間彼 此有衝突，彼此也有傷害等語（見本院卷第195頁）；另依 勞動部勞動力發展署110年5月20日發管字第1100005648號函 及所附派案單000000000000（見原審卷第173、第177 頁至 第180頁），可知被告於109年6月20日固有撥打1955勞工諮 詢申訴專線，然依被告申訴內容，其亦自承有推告訴人，並 致告訴人叫救護車送至醫院之情，是被告辯護人此部分所辯 ，顯難信取。
⒋辯護人雖再為被告辯稱：被告僅係正當防衛云云。惟按，正 當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去
，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛 權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害 行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純 對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷 害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字 第1040號判例意旨、96年度台上字第3526號判決意旨參照） 。本件被告係因告訴人催促其協助證人李悅綾換尿褲，而對 告訴人不悅，以手肘撞擊告訴人左胸，並用指甲抓傷告訴人 右前臂致告訴人受有左胸口挫傷併紅腫及右前臂擦傷等傷害 乙節，已如前述，且被告前於偵訊時即陳稱：是因為告訴人 好像要推我，好像要打我等語（見偵查卷第46頁），則被告 以手肘撞擊告訴人左胸，並用指甲抓傷告訴人右前臂是否受 有現在不法侵害已非無疑，況縱依被告所辯係因告訴人推被 告後，被告始推告訴人，則被告推告訴人時，侵害業已過去 ，本亦不得主張正當防衛，是被告及其辯護人此部分所辯， 核與正當防衛要件有間，自難以此主張卸責。
㈢綜上所述，被告所辯，均無可採，本件事證明確，被告傷害 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。三、上訴駁回之理由
㈠原審基於相同之認定，以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第2 99條第1項前段、刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第 95條、刑法施行法第1條之1第1項之規定，審酌被告應聘來 臺擔任居家看護工，僅因告訴人好意幫忙李悅綾向其轉達換 尿褲之請求，即對告訴人不悅，動手毆打告訴人，且朝告訴 人甫開完刀之心臟胸口部位猛力肘擊，復以指甲抓傷告訴人 ，造成告訴人所受傷勢，犯後未見悔意，未取得告訴人之原 諒亦未為任何彌補損害之行為，兼衡其犯罪係以徒手為之的 犯罪手段，及其現於雲林安養機構工作、自述為中學畢業之 智識程度、未婚、於菲律賓家中尚有父親、繼母、四個兄弟 姊妹等家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易 科罰金之折算標準。另說明被告為菲律賓國籍，係因從事看 護工作來台，故依本案犯罪之情狀，難認於刑之執行完畢或 赦免後，仍適合繼續在我國居留，且本案已為有期徒刑以上 刑之宣告，依比例原則衡酌，爰依刑法第95條規定，諭知被 告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。經核原審認事用法 並無違誤，量刑亦已充分衡量對被告有利、不利之事實，並 無裁量違法或不當濫用裁量權之情事，原判決應予維持。 ㈡檢察官上訴意旨以被告犯後未見悔意，且未取得告訴人之原
諒亦未為任何彌補損害之行為，參以被告係應聘來臺擔任居 家看護工，肩負維繫他人身體健康之使命，竟仍對告訴人為 本案犯行，已非單純欠缺對他人身體權之尊重，更是以被告 工作所獲經驗，刻意以身體部位中極為堅硬之手肘，攻擊告 訴人甫開完刀之患部，指摘原判決量刑過輕云云。惟刑之量 定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾 越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違 法。而原判決之量刑斟酌，是以行為人之責任為基礎，審酌 被告係應聘來臺擔任居家看護工，其行為手段係朝告訴人甫 開完刀之心臟胸口部位猛力肘擊，復以指甲抓傷告訴人，造 成告訴人所受傷勢，且犯後未見悔意，未取得告訴人之原諒 之犯後態度，亦未為任何彌補損害之行為等一切情狀，整體 斟酌後裁量，既無逾越法定範圍，也無濫用權限之明顯違法 情事，揆諸前開說明，檢察官上訴指摘原審判決量處之刑度 顯屬過輕，為無理由，應予駁回。
㈢而被告上訴猶執前詞，否認犯罪，然經本院認定如前，被告 所辯，洵屬無據，是被告上訴，亦為無理由，應予駁回。 ㈣至被告固請求測謊鑑定，欲證明其與告訴人所述何者為真云 云。然衡以「測謊」鑑定之原理係假定人對於外來刺激有所 知覺後，會產生情緒作用並伴隨生理變化，故可依據神經系 統之反應來評量受測者之心理現象。在此理論下，人之記憶 會造成情緒波動，進而引發生理之異常。是以，若人在驚奇 、緊張、恐懼時，呼吸、血壓或脈博會加大、增高或加快， 且可由其皮膚電阻之測定反映出人類情緒。再透過質問被測 者問題，並以科學儀器所記錄之受測者之生理反應等相關數 值，最後由專家分析解讀，作成受測者對於該測試主題有無 不實反應之研判。換言之，所謂「測謊」係利用人類無法抑 制之自主神經系統之情緒反應與生理變化，加以記錄解讀， 以辨明受測人語言活動之真假。惟測謊儀器畢竟只能記錄生 理反應，不能夠透視人心，僅能間接研判人之「行為」之有 無，且施測要件相當嚴格。至於人之主觀認知、意識、動機 、注意、理解等內在思想，即無從經由測謊鑑定來呈現；且 縱係對於人之「行為」進行測謊，其研判結果亦不若其他科 學證據（如血跡、尿液、毛髮、指紋、藥物、筆跡、聲紋、 彈道等鑑定）具備「再現性」與「普遍認同」。是測謊鑑定 之準確或可靠與否本有其無法避免之侷限性，況被告傷害之 犯行，已臻明確，詳如前述，自無調查之必要；至被告雖聲 請傳喚證人李悅綾先前聘僱之其他外籍照護員Escolto Iren e Canete到庭作證，然所欲證明之待證事實即證人李悅綾或 告訴人有無苛待其他看護員之情形，然此顯與本案犯罪事實
之認定無涉，自亦無傳喚必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡原碩提起公訴，檢察官周禹境提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。