臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第868號
上 訴 人
即 被 告 湯景棠
選任辯護人 郭登富律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院110年度訴字第897號，中華民國110年12月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第19518
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、湯景棠明知未經中央主管機關之許可，不得持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，竟分別為下 列行為：
㈠基於非法持有非制式手槍及槍砲主要組成零件之犯意，於民 國109年3月間某日，在桃園市桃園區之某模型店購入制式手 槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及屬槍砲主要組成零 件之金屬槍管2支（詳如附表編號1至3所示），而非法持有 之，並先後放置於其位在新北市○○區○○街00巷00號5樓住處 、新北市○○區○○○路0段000○0號6樓租屋處。 ㈡基於非法持有子彈之犯意，於103年3月間持有前揭非制式槍 枝及金屬槍管後數日，在新北市三重區之某處收受真實姓名 年籍不詳、自稱「阿皮」之成年人所交付之子彈7顆（即附 表編號4），而非法持有之，並先後放置於上址住處及租屋 處。
二、嗣因湯景棠於110年4月27日某時許，另案通緝為警逮捕，湯 景棠於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯行前，告知 並報繳所持有之槍彈及槍砲主要組成零件，員警經湯景棠同 意於同年月28日16時許，在上址租屋處搜索，扣得非制式手 槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、金屬槍管2支及子彈 7顆（詳如附表編號1至4），始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告湯景堂及辯護人於本院準備程序中，均 表示同意有證據能力（本院卷第78至79頁），復於審判期日 就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查 之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。 ㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。二、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷 第167頁、本院卷第121頁），並有自願受搜索同意書、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索現場及扣案物照片 共14張在卷可憑（110年度偵字第19518號卷〈下稱偵字卷〉第 39頁、第41至43頁、第47至57頁），扣案如附表編號1非制 式手槍1支及編號4子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢 視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，均認有殺傷力（詳細鑑 驗結果如附表編號1、4所示），此有內政部警政署110年6月 2日刑鑑字第1100051957號鑑定書在卷可佐（偵字19518卷第 131至138頁），附表編號2、3所示金屬槍管經送內政部鑑定 ，認均為槍砲主要組成零件等節，亦有內政部110年6月18日 內授警字第1100871604號函1份在卷可稽（偵字19518卷第14 5至146頁），復有附表編號1至4所示非制式手槍1支、金屬 槍管2支及子彈7顆扣案足憑。被告前揭任意性自白均與事實 相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予 依法論科。
三、論罪
㈠按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯 、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價 ，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，
並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨 越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行 之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而 為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決 意旨參照）。查被告自109年3月間某日起至110年4月28日16 時許為警查獲時止之期間非法持有附表編號1所示非制式手 槍1支（事實欄一部分），為繼續犯而論以一罪，又被告非 法持有槍枝行為之終了係在槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第7條於109年6月12日生效施行之後，依前開說明 ，尚無行為後法律變更可言，應逕行適用修正後槍砲彈藥刀 械管制條例論處。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第13條第4項之非法 持有槍砲主要組成零件罪。被告自109年3月間某日起，至11 0年4月28日16時許為警查獲時止，持有附表編號1至3所示非 制式手槍1支及金屬槍管2支之行為，屬持有行為之繼續，為 繼續犯，均應僅論以一罪。又按未經許可持有槍、彈，係侵 害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有 數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一 罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判 決意旨參照），被告同時持有金屬槍管2支，應僅成立單純 一罪。被告以一同時持有非制式手槍1支及金屬槍管2支之行 為，而觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從一重之非法持有非制式手槍罪論處。 ㈢核被告就事實欄一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條 第4項之非法持有子彈罪。被告非法持有子彈7顆，所為係侵 害同一社會法益，應僅論以單純一罪。
㈣被告前開所犯非法持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪，係 於不同時間自不同人處取得，顯然犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈤按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯本條例之罪自 首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除 其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源或去向，因而查獲者，亦同。槍砲彈藥刀械管制條例既為 刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第6 2條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院107年度 台上字第4526號判決意旨參照）。而所謂自首，乃犯人在犯 罪未經發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之 謂。所稱「發覺」，雖不以有偵查犯罪權限之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，只要對其發生嫌疑即可。但所言「
對犯人之嫌疑」，仍須有確切之根據、合理之可疑，始足當 之。其判斷標準在於有偵查犯罪權限之機關或人員，能否依 憑現有之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及 緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至幾可確認為「犯 罪嫌疑人」之程度。換言之，犯罪發生後，有偵查犯罪權限 機關或人員，根據已掌握之線索，雖發現行為人之表現、反 應異常，或啟人疑竇，然現有證據尚不足確定其為犯罪嫌疑 人時，因犯人與犯行間之關聯仍不夠明確，應僅止於「單純 主觀上之懷疑」程度，尚不得謂為已遭「發覺」（最高法院 109年度台上字第4697號、108年度台上字第3146號判決意旨 參照）。查被告係另案通緝為警逮捕後，因警方另有情資顯 示被告租屋處可能藏有非法物品，然尚未確認該非法物品內 容為何，警方因而詢問並與被告溝通，被告乃告知租屋處藏 放槍枝並同意警方搜索租屋處，因而扣得附表編號1至4所示 槍枝、子彈及金屬槍管等情，業據證人即查獲本案之員警劉 居榮於原審審理中證述明確（原審卷第161至164頁），並有 自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份 附卷可參。可知警方最初僅能根據情資而判斷被告租屋處可 能藏有非法物品，尚不足以在被告與具體案件間建立直接、 明確及緊密之關聯，而使被告犯案之可能性提高至被確定為 「犯罪嫌疑人」之程度，僅止於「單純主觀上之懷疑」，復 被告經警方詢問即告知，警方始能順利在其租屋處查扣槍枝 、子彈及槍砲主要組成零件，足認被告係於有偵查犯罪職權 之機關或公務員尚未發覺其本案非法持有槍彈及槍砲主要組 成零件犯行前，即主動自首並報繳其持有之全部槍彈及槍砲 主要組成零件，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前 段之規定，應予減輕其刑。又被告前因多次犯強盜罪而經法 院判處罪刑確定，於108年1月28日縮短刑期假釋出監，假釋 期間至111年9月26日，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑， 被告於假釋期間不知遵守法紀，遠離是非，竟持有槍枝、子 彈及槍砲主要組成零件，持有時間達1年餘，且係經警員詢 問是否持有非法物品並與之溝通後，被告始予自首並報繳， 實欠缺主動性，顯示被告法治觀念薄弱，因認不宜免除其刑 ，附此敘明。
四、駁回上訴之理由
㈠原審詳予審理後，為相同認定，並審酌被告明知槍彈均係具 有殺傷力而屬高度危險之物品，金屬槍管則為槍砲主要組成 零件，亦屬危險物品，非經主管機關許可，本不得擅自持有 ，以維社會大眾安全，但被告卻於假釋期間為本案犯行，並 持有1年多之時間，且未在員警詢問其是否持有非法物前繳
出，足徵被告法治觀念薄弱，惟被告持有之槍彈及槍砲主要 組成零件數量均不多，被告犯後始終坦認犯行，犯後態度良 好，且無證據證明被告曾實際持之更犯他罪，暨被告自述家 中有祖母及幼兒之家庭環境、入監前在鋁合金工廠工作之生 活狀況、國中畢業之教育程度等一切情狀，就被告所犯非法 持有非制式手槍罪量處有期徒刑2年6月，併科罰金7萬元， 及罰金易服勞役之折算標準；就非法持有子彈罪量處有期徒 刑5月，併科罰金2萬元，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易 服勞役之折算標準；另就所處併科罰金之刑定其應執行罰金 8萬元，及罰金易服勞役之折算標準。沒收部分則說明：1. 扣案如附表編號1非制式手槍1支、編號2、3金屬槍管2支， 均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第 1項規定，於事實欄一㈠所示罪行之主文項下宣告沒收。2.扣 案如附表編號4所示子彈7顆經送鑑定，均具有殺傷力，屬違 禁物，其中未經試射之子彈4顆，應依刑法第38條第1項規定 ，於事實欄一㈡所示犯行之主文項下宣告沒收。至鑑定而試 射之子彈3顆，業因試射擊發後僅剩彈頭、彈殼，不為沒收 之宣告。3.如附表所示扣案物品，除上開應沒收部分，其餘 扣案物品，難認與被告犯行具關連性，均不予宣告沒收。經 核原審採證認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬允當，應予 維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告於臺北市刑大調查毒品案時，係主 動供出所持有之槍砲刀械，且同意警方進行搜索，已符合槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，依法應減輕或免 除其刑，又被告自首期間如係於中央主管機關報經行政院核 定辦理公告期間自首者，更可因此免除其刑，縱使未予被告 免除其刑之諭知，原審量處被告有期徒刑2年6月、5月，尚 屬過重，請求從輕量刑等語。
㈢經查
1.依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第2項規定，僅於「中央主 管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者」，始「必」免 除其刑，被告自首及報繳槍枝之時間，並非於行政院內政部 所公佈之期間，自無槍彈藥刀械管制條例第18條第2項規定 必免除其刑之適用。又原審業已說明未依槍砲彈藥刀械管制 條例第17條第1項規定免除其刑之理由，且被告係另案通緝 為警逮捕後，經警員詢問是否持有非法物品並與之溝通後， 被告始予自首並報繳，實欠缺主動性，此與主動於中央主管 機關報經行政院核定辦理公告期間自首並報繳行為，無從比 擬，原審認不宜免除其刑，而僅予減輕其刑，經核於法並無 不合。
2.按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台 上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照） 。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判 決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並 未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當 ，並無應構成撤銷之事由，尚難認有何量刑過重之虞。另被 告係於員警詢問其有無持有非法物品，並與之溝通後，始自 首並報繳持有之槍枝、子彈及金屬槍管等物，此經證人劉居 榮證述如前，原審以被告未在員警詢問前繳出一節為量刑事 由，尚無違誤，辯護人辯稱原審就此節有所誤認，尚非可採 ，併此敘明。綜上，被告執前詞，提起上訴，均無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
持有子彈罪部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日附表
編號 扣案物品名稱 數量 鑑定結果 沒收 1 改造手槍（型號：克拉克43） 1支 送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），認係非制式手槍，由仿GLOCK廠43型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供適用子彈使用，認具殺傷力。 應予沒收 2 改造手槍（內含金屬槍管） 1支 送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺前段撞針，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。 金屬槍管1支，應予沒收 前揭槍枝係由已貫通之金屬槍管、金屬滑套、塑膠槍身、塑膠彈匣、復進簧桿等零件組合而成。該已貫通之金屬槍管，認屬公告之槍砲主要組成零件。 3 槍枝零件（含槍身、滑套、彈匣、復進簧、復進簧桿、金屬槍管，可組裝為手槍） 1組 送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢視，不具撞針，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。 金屬槍管1支，應予沒收 前揭槍枝係由已貫通之金屬槍管、金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣、金屬復進簧桿等零件組合而成。該已貫通之金屬槍管，認屬公告之槍砲主要組成零件。 4 子彈 7顆 2顆，均係口徑9×19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 3顆，均係口徑9×19mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 2顆，均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 未經試射之子彈4顆，應予沒收 5 彈匣 2個 無 不予沒收 6 固定鉗 2組 無 不予沒收 7 刻磨機 1臺 無 不予沒收