臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第851號
上 訴 人
即 被 告 周正治
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院
110年度訴字第610號，中華民國111年1月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第9100號、110年度偵字
第10146號），就量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍
新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效， 本件於111年3月7日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之 13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上 訴範圍。上訴人即被告周正治（下稱被告）言明對於原判決 之罪及沒收不提起上訴，僅對量刑部分提起上訴（見本院卷 第66頁、第92頁），故本件上訴範圍僅限於量刑之部分，合 先敘明。
貳、本院就科刑及沒收所依附之犯罪事實及論罪，援用原判決所 載（如附件）。
參、上訴駁回之理由：
一、原審就被告附表編號1至2所犯轉讓禁藥罪及編號3至9販賣第 二級毒品罪之量刑部分，適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，就販賣第二級毒品罪部分並適用刑法第59條之 規定遞減輕其刑，並審酌被告為圖自己不法利益，即為前揭 各該販賣第二級毒品犯行，又無償轉讓禁藥，其所為均助長 毒品之流通，自有未當，惟念及被告自始坦承犯行，並積極 配合調查指證上游，是其犯後態度尚可，兼衡被告自承高中 畢業之智識程度，前曾開過檳榔攤、當過白牌計程車司機， 月收入約有3、4萬元、與父母、大哥、大哥的子女同住、離 婚有3名成年子女，均由前妻撫養、經濟狀況尚可，沒有負 債等一切情狀，各量處如附表各編號宣告刑，並定應執行有 期徒刑4年8月。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查中業已供出毒品來源綽號「 伊伊」之張采伊，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑，並從輕量刑等語。
三、經本院函請新竹縣政府警察局刑事警察大隊針對被告所供出
張采伊部分偵辦情形，據新竹縣政府警察局111年4月27日竹 縣警刑字第1110005068號函回覆所附職務報告稱：「有關本 局偵辦毒品案查獲被告周正治涉嫌販賣一案，緣於110年9月 2日筆錄中，被告向警方供稱毒品上游為綽號「一一」之女 子，並曾於110年8月間向綽號「一一」之女子於新竹縣○○鄉 ○○00號進行安非他命毒品交易，亦供稱綽號「一一」之女子 當時所駕駛之自小客車為白色，惟無法提供綽號「一一」之 真實身分予警方查證，職由被告所提供之相關時間及車型中 過濾出嫌疑人為張采伊（出生年月日：00年0月00日、身分 證字號：0000000000)，先報請臺灣新竹地方檢察署愛股檢 察官指揮偵辦，復於110年11月2日向臺灣新竹地方法院聲請 通訊監察獲准。」、「本案經針對「張采伊」通訊監察發現 ，張采伊所持用0000-000000號電話門號通話人員及數量不 符販賣毒品之常態數量，另經通訊監察期間可見受監察人因 積欠他人債務，有出售機車及生活用品變現還債，並有更換 居住地點之情形通訊監察後期幾乎已無使用監察門號，又經 調閲受監察人名下亦無申辦新的門號使用，行蹤難以掌握， 惟無違反毒品危害防制條例之可疑情事」等語（見本院卷第 83至85頁），可知偵查機關並未因此查獲其他正犯或共犯， 即無辨認被告供出「一一」為其毒品來源，無從毒品危害防 制條例第17條第1項之適用，則被告及辯護人此部分主張， 難認可採。
四、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重。查本案原審就轉讓禁藥罪及販賣第二級毒 品罪之量刑部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑，另就販賣第二級毒品罪部分並適用刑法第59條之規定 遞減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各 款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度， 亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量 權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後 態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段 、犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予 以量刑，並依各罪關係予以酌定其應執行刑，尚無違比例原 則及罪刑相當原則，難認有何不當。是被告上訴並無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠 法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵佩均
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
附件 臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第610號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 周正治
選任辯護人 劉昌樺律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9100號、第10146號），本院判決如下： 主 文
周正治犯如附表各編號「主文、宣告刑及沒收與追徵」欄所示之罪，各處如附表各編號「主文、宣告刑及沒收與追徵」欄所示之刑及沒收與追徵。應執行有期徒刑肆年捌月。
扣案之三星牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、吸食器壹組，均沒收。
事 實
一、周正治明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性 ，屬於毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，亦屬藥事法 規範之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品 、轉讓禁藥之犯意，分別於如附表所示時、地，以如附表所 示之代價，販賣或轉讓如附表所示之甲基安非他命予附表所 示之人。嗣為警於民國110年8月9日下午2時10分許，持本院 法官核發之搜索票及臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票 ，在新竹縣○○鄉○○○路000號執行拘提及搜索，扣得手機2支 、吸食器1組等物品，始查悉上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局移送 偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件被告周正治之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正 方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力 ，足認被告等人於警詢及偵查中之供述，均屬出於自由意識 之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本案被告以外之人 於警詢及偵查中之證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證 據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及其 辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中 並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而 本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述 之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實 具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明 ，自得為證據。
三、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人於 本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得 過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據 能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由： 上揭犯罪事實，業據被告周正治於警詢、偵查、本院訊問、 準備程序及審理程序中均坦承認罪（見110年度偵字第9100 號卷【下稱9100號偵卷】第12至20頁、第47至51頁，110年 度聲羈字第137號卷【下稱137號聲羈卷】第41至45頁，110 年度訴字第610號卷【下稱本院卷】第109至114頁、第171至 185頁），核與證人林淑慧、李藍琪、邱振明、楊進章、蔡 正斌於警詢及偵查中之證言大致相符（見110年度偵字第101 46號卷【下稱10146號偵卷】第23至26頁、第38至39頁、第4 0至46頁、第71至73頁、第74至79頁、第105至108頁、第109 至111頁、第126至129頁、第130至132頁，110年度他字第11
76號卷【下稱1176號他卷】第46至47頁、第50至51頁、第54 至55頁、第58至59頁、第62至63頁），並有本院110年聲搜 字第269號搜索票1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人周正 治）1份、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1份、扣案物品照片1張、本案行動電話相關通訊監察譯 文1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人林淑慧）1份、指認 犯罪嫌疑人紀錄表（指認人邱振明）1份、監視器翻拍照片6 張、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人李藍琪）1份、指認犯 罪嫌疑人紀錄表（指認人蔡正斌）1份、監視器翻拍照片5張 、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人楊進章）1份、本院110年 聲監字第157號通訊監察書1份、本院110年聲監續字第397號 通訊監察書1份、本院110年聲監續字第474號通訊監察書1份 、通聯調閱查詢單1份、臺灣新竹地方檢察署110年11月24日 竹檢永愛110偵9100字第1109041890號函1份、新竹縣政府警 察局110年11月26日竹縣警刑字第1100014611號函暨其附件1 份等件附卷可查（見9100號偵卷第10頁、第21至22頁、第23 至25頁、第27頁、第30至40頁，10146號偵卷第27至28頁、 第47至48頁、第59至61頁、第80至81頁、第112至113頁、第 118至120頁、第133至134頁，1176號他卷第14頁，本院卷第 129頁、第131至143頁、第149至151頁、第153至155頁、第1 57至159頁），另有三星牌（門號0000000000號）行動電話 （含SIM卡）1支、TWM AMAZING X3s（門號0000000000號） 行動電話（含SIM卡）1支、吸食器1組等物扣案可證（扣押 物品目錄表見9100號偵卷第25頁），堪認被告之任意性自白 應與事實相符，本案事證明確，應予依法論科。二、論罪科刑：
（一）核被告就附表編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪，就附表編號3至9所為，則均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持 有第二級毒品之低度行為，應各為其附表編號3至9所示之 各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告就附表 編號1、2轉讓甲基安非他命部分，其轉讓前持有甲基安非 他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高 度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性 之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁 藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非 他命之低度行為，不另予處罰。被告上開9次犯行間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文 ，而行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未 達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依 重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，亦得 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高 法院109年度台上大字第4243號號刑事大法庭裁定意旨參 照）。查被告就附表各該販賣第二級毒品犯行及各該轉讓 禁藥犯行，迭於警詢、偵查中均坦白承認，業如前述，其 復於本院審理時亦自白犯罪，是本案當均應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。至辯護人雖主張被告 業已指認出其毒品上游為綽號「一一」之女子，然經本院 函詢臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢）檢察官及新竹 縣政府警察局，有無因此而查獲上游等節，惟新竹地檢檢 察官及新竹縣政府警察局均函覆稱被告所供出之毒品上游 尚在偵查（通訊監察）中，並未查獲，是顯與毒品危害防 制條例第17條第1項之要件未合，無法適用該規定以減輕 。
（三）按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,500萬元以下罰金。」 ，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有 期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較 輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案 被告販賣第二級毒品之數量不多，交易金額低微，堪認實 際獲取之利益亦不甚鉅，販賣之對象亦均為熟識之朋友， 因互通有無而有償交易，所為與販賣相當數量毒品、獲取 相當金額對價、販賣10數次以上、對象不特定之嚴重危害 社會治安情形仍有不同，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等 同並論，本院認為縱依上揭規定減輕其刑後之最低刑度， 猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是 其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人 之同情，爰就附表編號3至9之販賣第二級毒品部分，依刑
法第59條之規定再酌減其刑，並遞減之。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖自己不法利益，即 為前揭各該販賣第二級毒品犯行，又無償轉讓禁藥，其所 為均助長毒品之流通，自有未當，惟念及被告自始坦承犯 行，並積極配合調查指證上游，是其犯後態度尚可，兼衡 被告自承高中畢業之智識程度，前曾開過檳榔攤、當過白 牌計程車司機，月收入約有3、4萬元、與父母、大哥、大 哥的子女同住、離婚有3名成年子女，均由前妻撫養、經 濟狀況尚可，沒有負債（見本院卷第181至182頁）等一切 情狀，各量處如附表各編號「主文、宣告刑及沒收與追徵 」欄所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：
（一）按刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、 「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額」，查被告就附表編號3至9販賣第二級毒 品之所得款項，均為其犯罪所得，且未扣案，此部分亦無 刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自均應依前 揭規定，於被告各該販賣第二級毒品犯行之主文項下，併 同宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，亦均追徵其價額。
（二）另自被告梁順清處扣得之吸食器1組，三星牌行動電話（ 含門號0000000000號SIM卡1張）1支，均為本件犯行所用 之物，業據被告供承在卷（見本院卷第39頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣 告沒收。至扣案之TWM AMAZING X3s行動電話（含門號000 0000000號SIM卡1張）1支，為被告平常使用之手機，同經 其自承在卷（見本院卷第39頁），卷內復無證據顯示上開 物品與被告本案各該犯行有何關連，本院自無庸就此宣告 沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳興男提起公訴，經檢察官葉益發到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 14 日 刑事第七庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 卓怡君
法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人
數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 1 月 14 日 書記官 曾柏芳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
附表：
編號 販賣或轉讓對象 時間 地點 過程 交易金額（新臺幣）及數量 主文、宣告刑及沒收與追徵 起訴書附表編號 1 林淑慧 110年5月22日12時許 新竹縣○○鄉○○○路000號 周正治無償轉讓與林淑慧 無償轉讓甲基安非他命供林淑慧施用幾口 周正治犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。 1 2 林淑慧 110年7月16日12時許 新竹縣○○鄉○○○路000號 周正治無償轉讓與林淑慧 無償轉讓甲基安非他命供林淑慧施用幾口 周正治犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。 2 3 李藍琪 邱振治 110年6月6日18時22分許 新竹縣湖口鄉蘭州街附近 李藍琪及邱振治共同向周正治購買 500元 甲基安非他命1小包（約0.2公克） 周正治販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 4 李藍琪 110年6月7日15時18分許 新竹縣湖口鄉蘭州街附近 李藍琪向周正治購買 500元 甲基安非他命1小包（約0.2公克） 周正治販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 5 李藍琪 110年6月6日18時22分許 新竹縣湖口鄉光復東路附近 李藍琪向周正治購買 500元 甲基安非他命1小包（約0.2公克） 周正治販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 6 李藍琪 邱振治 110年6月6日18時22分許 新竹縣○○鄉○○○路000號旁 李藍琪及邱振治共同向周正治購買 500元 甲基安非他命1小包（約0.2公克） 周正治販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 7 楊進章 蔡正斌 110年6月6日18時22分許 新竹縣湖口鄉安宅七街附近停車場 楊進章及蔡正斌共同向周正治購買 1,000元 甲基安非他命1小包（重量不詳） 周正治販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 8 楊進章 蔡正斌 110年6月6日18時22分許 新竹縣湖口鄉安宅七街附近停車場 楊進章及蔡正斌共同向周正治購買 1,000元 甲基安非他命1小包（重量不詳） 周正治販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 9 楊進章 蔡正斌 110年6月6日18時22分許 新竹縣湖口鄉安宅七街附近停車場 楊進章及蔡正斌共同向周正治購買 1,000元 甲基安非他命1小包（重量不詳） 周正治販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9