臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第847號
上 訴 人
即 被 告 陳○竹
宋○虎
共 同
選任辯護人 郭承昌律師
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴
字第1056號，中華民國110年12月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第10319號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳○竹、宋○虎均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳○竹、宋○虎為夫妻關係，告訴人宋○○ 為宋○虎之胞妹，告訴人劉○○則為宋○○之女，四人具有家庭 暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係，陳○竹、宋○虎 平日即與宋○○因財產事宜而有不睦。嗣於民國109年3月10日 中午12時45分許，其等在臺北市○○區○○路0段000號臺北市立 第二殯儀館舉行家祭時，陳○竹、宋○虎與宋○○因故產生爭執 ，陳○竹與宋○虎竟共同基於傷害之犯意聯絡，對宋○○毆打之 ，劉○○見狀即上前欲阻止，陳○竹與宋○虎另基於共同傷害之 犯意，亦對劉○○毆打之，導致宋○○受有左側頭部挫傷之傷害 ，劉○○亦受有頭部多處挫傷、右眼擦挫傷等傷害。因認被告 二人所為，均係涉犯刑法第277條第1項、家庭暴力防治法第 2條第2項家庭暴力之傷害罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告二人涉犯上開罪嫌，無非係以其等坦承於前 揭時、地有與告訴人二人發生肢體衝突之供述、證人即告訴 人宋○○、劉○○之證述、現場監視器錄影畫面檔案及翻拍照片 、告訴人二人所提萬芳醫院診斷證明書及傷勢照片為主要論 據。訊據被告二人均否認有何傷害犯行，被告陳○竹辯稱： 我沒有動手打人，我在穿衣服的時候，後腦被敲擊，正要轉 過來的時候，就被壓制在地上，我坐在地上起不來等語。被 告宋○虎辯稱：當時我在旁邊看到陳○竹被壓制在地上，所以
要去拉開他們，自己也摔倒，我沒有傷害的意思等語。三、查被告陳○竹、宋○虎於前揭時、地，與告訴人宋○○、劉○○發 生肢體衝突，告訴人宋○○、劉○○於同日前往萬芳醫院驗得宋 ○○受有左側頭部挫傷之傷害，劉○○受有頭部多處挫傷、右眼 擦挫傷等傷害之事實，業據證人宋○○於原審（見原審訴字卷 第196至200頁）、證人即告訴人宋○○、劉○○於警詢、偵查及 原審證述明確(見109年度偵字第10319號偵查卷【下稱偵卷 】第19至21頁、第23至25頁、第69至70頁；原審訴字卷第19 1至192頁、第193至195頁)，並有告訴人二人所提受理家庭 暴力事件驗傷診斷書（見偵卷第27至29頁、第31至33頁）、 傷勢照片（見偵卷第75至95頁、第115至117頁）、監視錄影 畫面翻拍照片附卷可稽(見偵卷第35至38頁)，且經原審當庭 勘驗現場監視器錄影檔案畫面屬實（見原審訴字卷第74頁之 勘驗筆錄暨第79至129頁之附件擷圖及說明），且為被告二 人所坦承或不爭執，是此部分之事實固堪認定。四、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰；又行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第23條前 段、刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。而侵害行為業 已進行或正在持續者，均屬現在之侵害，須待該行為失敗無 法發生結果，或攻擊者行為已完全結束或終局放棄，始得謂 侵害業已過去。又正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原 則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無 效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防 衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要 得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防 衛行為（最高法院108年度台上字第62號判決意旨參照）， 並不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更（最高法院97年 度台上字第815號判決要旨參照）。是防衛行為是否客觀必 要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危險性等因 素，並參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等 客觀情狀而綜合判斷；其標準乃在於一個理性之第三人，處 於防衛者所面臨之情況，是否亦會採取同樣強度之防衛行為 ；不以出於不得已之唯一手段為要件，並無須考慮所保護法 益是否優越於所侵害法益之法益平衡問題，且防衛者如非不 必要衝突之製造者，其是否能另以逃避、迂迴方式取代直接 反擊行為，亦在所不問。經查：
㈠、經原審當庭勘驗現場監視器錄影檔案「EvenZ00000000000000 000」結果顯示（畫面中A女為陳○竹、B男為宋○虎、C女為宋 ○○、D女為劉○○，下同）：①監視錄影畫面時間（下同）12時 44分4秒許，被告二人出現在現場廳口大門處，②同分15秒許
，被告二人與告訴人二人在廳口交談，③同分17秒許，宋○○ 徒手揮打宋○虎頭部，④同分21秒許，宋○虎追向宋○○以雨傘 指之（以上見原審訴字卷第81至87頁之勘驗筆錄擷圖及說明 ），是由上開勘驗結果可知，被告二人到場後僅13秒，且雙 方僅交談約2秒，告訴人宋○○即有出手攻擊宋○虎之行為，而 宋○虎除以雨傘指向宋○○外，未見有何具體之反擊行為。㈡、經原審當庭勘驗現場監視器錄影檔案「EvenZ00000000000000 000」結果顯示：①12時44分30秒許，劉○○出手阻止陳○竹穿 上孝服，②12時45分26秒許，宋○○自畫面左側衝出，於同分2 7秒時出手揮向陳○竹頭部擊落陳○竹之帽子，③陳○竹於同分2 8秒許隨即出手朝宋○○臉部攻擊，宋○○因此倒地（以上見原 審訴字卷第89至103頁之勘驗筆錄擷圖及說明）。參以宋○○ 於原審坦承是其掀了陳○竹的帽子（見原審訴字卷第191頁） ，及陳○竹於警詢中陳稱：現場工作人員正在幫我穿孝服時 ，我就突然被她們母女攻擊，除了揮手反抗，我完全是被她 們壓在地上打等語（見偵卷第11頁），可知除劉○○有出手阻 止陳○竹穿孝服外，宋○○亦有在陳○竹穿孝服時主動攻擊，而 陳○竹因此反擊之情事。
㈢、續經原審當庭勘驗上開監視器錄影檔案結果顯示：①劉○○見狀 於同（45）分30秒許衝出抓住陳○竹，宋○虎見狀將劉○○推倒 在地，②同分32秒許，被告二人及告訴人二人均倒地，周遭 眾人上前協助處理，場面混亂，③同分45秒許，已站起之宋○ 虎高舉右手攻擊，但無法判斷是攻擊何人，於同分48秒時宋 ○虎遭另名戴口罩女士阻止，④同分54秒許，站起之宋○○伸手 朝宋○虎頭部狂抓，但無法判斷有無抓到，之後宋○虎、宋○○ 兩人仍欲互相攻擊，但遭在場人居中攔擋勸阻，⑤12時46分4 秒許，劉○○自斜後方伸手拍向宋○虎頭部，但無法判斷有無 拍中，⑥同分11秒許，宋○○將陳○竹掉落地上之帽子撿起往外 丟飛，之後未再見雙方肢體衝突（以上見原審訴字卷第105 至127頁之勘驗筆錄擷圖及說明）。
㈣、由上開勘驗結果可知，陳○竹最早於12時45分28秒許出手朝宋 ○○臉部攻擊之行為，顯係針對宋○○朝其頭部攻擊而揮落帽子 之行為所為之反擊，而先前宋○○於12時44分17秒許，僅約1 分多鐘前已有朝宋○虎頭部攻擊之行為，劉○○也有於12時44 分30秒許出手阻止陳○竹穿孝服之行為，是陳○竹於警詢中辯 稱其是揮手反抗，並非無據。而宋○虎最早於12時45分30秒 許開始出手推倒劉○○，及後續出手攻擊宋○○前，除上述宋○○ 有一次揮向其頭部，一次揮向陳○竹頭部之行為外，劉○○亦 有前述阻止陳○竹穿孝服及於12時45分30秒時許衝出抓住陳○ 竹之行為，是宋○虎辯稱其是為阻止告訴人方面之攻擊而為
，亦合情理。本院衡酌被告二人甫到場13秒，宋○○即有出手 攻擊宋○虎頭部之行為，劉○○亦阻止陳○竹穿孝服，約1分多 鐘後，宋○○竟又出手朝陳○竹頭部攻擊，劉○○亦衝向抓住陳○ 竹，待被告二人先後反擊後，宋○○仍有再抓向宋○虎頭部之 行為，劉○○且有拍向宋○虎頭部之行為，可徵告訴人二人在 被告二人到場後即因不滿情緒，而接續多次先主動出手攻擊 ，時間相隔僅約1分多鐘，整體肢體衝突過程從12時44分17 秒許至46分11秒許，也不到兩分鐘，甚為短暫，堪認告訴人 二人對於被告二人主動出手攻擊之不法侵害是一直持續中， 不能因其中稍有暫歇，或有伺機再次下手之空檔，即將告訴 人二人各次之主動攻擊行為割裂觀察遽認已經結束，而應認 有保持繼續攻擊之態勢。況就被告二人而言，告訴人二人既 係陸續攻擊，自無法預期告訴人方面究竟於何次攻擊後才願 意罷手，是於告訴人二人再次攻擊後，被告二人乃先後出手 反擊，亦屬合理之防衛行為模式，無礙於其等具有防衛意思 之認定。
㈤、又人類同時間本可有多種思緒，併存夾雜數種情感，在突遭 他人主動攻擊之情形下，一方面基於防衛意思反擊、阻擋， 一方面因覺遭他人冒犯、威脅，而產生憤怒情緒，洵屬正常 人會有之情感反應，自不能只因防衛行為中兼有怒意，即認 不具有防衛意思，而概以報復行為視之。再者，傷害故意屬 主觀構成要件要素，而正當防衛為阻卻違法事由，以一般刑 法理論而言，犯罪之成立須先檢驗構成要件該當性後，再進 入違法性之審查，是在論斷行為人是否成立傷害罪時，必定 先認定行為人具有傷害主觀犯意後，才需要審究行為人是否 具有正當防衛之阻卻違法事由，亦可徵傷害犯意之存在，與 行為人是否具有防衛意思非但不是互斥，反而是前提，從而 僅因行為人有傷害犯意，或兼有憤怒情緒，即認其不具防衛 意思，亦非適論。準此，本案既係告訴人二人多次先出手主 動攻擊，且未見罷手之意思而可認不法侵害持續中，則被告 二人為免遭告訴人二人繼續傷害而反擊，自可認具有防衛意 思。參以被告二人僅係徒手反擊，且宋○虎案發時年已64歲 ，陳○竹亦已52歲，均有一定年紀，力道有限，告訴人二人 所受復為皮肉外傷，難認有防衛過當之情事，則被告二人縱 使出手過程中或兼有不滿或憤怒之情緒，自亦無礙於其等具 有防衛意思之認定。
㈥、本案既有現場監視器錄影檔案此一客觀證據攝得案發過程， 且經原審當庭勘驗而為合法之調查，自堪為認定本案客觀事 實之主要證據。而告訴人二人歷次所證，關於何方先行出手 或出手原因，多有與監視器錄影畫面前後過程未盡相符之處
，或有隱蔽而片面擷取對己有利畫面而為陳述之情形，憑信 性容有瑕疵，實不足據為不利於被告二人之認定，併此敘明 。
五、綜上所述，本案既係告訴人二人先對被告二人為現在不法侵 害之行為，被告二人為防衛自己而反抗揮擊，應符合正當防 衛之要件，以其等徒手反制之手段觀之，亦難認所採取之防 衛行為有逾越必要程度之過當防衛情形，從而本案依檢察官 所舉各項證據方法，本院認被告二人雖有反擊告訴人二人使 之受有上開傷害，惟其等所為既符合正當防衛之要件，揆諸 前揭說明，應屬不罰，即應為其等無罪之諭知。原審未詳酌 上情，遽為被告二人有罪之諭知，尚有未恰，被告二人上訴 意旨否認犯罪，為有理由，即應由本院將原判決撤銷，另為 被告二人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 蕭世昌
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日