臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第809號
上 訴 人
即 被 告 張青琰
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁、王永炫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度訴字第324號，中華民國111年1月6日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第37431號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，在遊戲軟體錢街Online「桃園硬起來 」群組上，以暱稱「青琰＃3833」留言「桃園出糖尋執妹」 ，吸引有施用安非他命需求者與之聯繫。嗣因桃園市政府警 察局中壢分局員警於民國109年11月24日執行網路巡邏勤務 ，發現甲○○上開留言疑似為販賣毒品之暗語，遂喬裝成需求 毒品之買家，並以暱稱「0000000000000#2792」與之聯繫。 甲○○隨即主動詢問「喜歡吃糖嗎」、「一起吃還是要買」， 經員警以「嗯嗯」、「你有賣喔」、「加賴聊嗎」虛與尾蛇 ，再由甲○○加入員警使用之通訊軟體LINE暱稱「篠語」為好 友，並以暱稱「青琰」詢問「一份3，之後25行？」、「第 一次不以現金交易轉帳匯款後面交ok？」、「2份55或50， 看感覺」。俟經雙方談妥交易時間、地點，甲○○隨即於同年 12月8日晚間6時58分許，前往桃園市○○區○○○路000巷00號， 於該址社區大廳與之交易，在同意以現金或匯款給付後，如 數交付毒品及吸食器供員警確認，旋遭員警表明身分後逮捕 而未遂，當場扣得甲基安非他命3包(毛重合計2.8893公克) 、吸食器1個及行動電話1支（含SIM卡2張），始查悉上情。二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查被告甲○○經本院合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審 言詞辯論終結前（見原審卷第237-240頁）、檢察官及其辯 護人於本案言詞辯論終結前（見本院卷第86-88頁），均未 就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調 查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而均同意作為證據，本院審酌該證據作成時並無違法及證 明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至 於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公 務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱（ 見原審卷第198-199、240-241頁），並有員警之職務報告1 份、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表 1份、見面後之錄音譯文1份、現場查扣照片6張、錢街Onlin e帳戶資料、群組聊天室及私訊畫面擷圖8張、LINE對話紀錄 擷圖48張、詮昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告影本1 份在卷可稽（見偵卷第37頁、39-43頁、47頁、49-109頁、1 51頁），復有甲基安非他命3包、行動電話1支（含SIM卡2張 ）扣案可佐，足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪
危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最 高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事 判決意旨）。查喬裝員警係被告透過網路偶然結識之買家， 雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無 甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且被告於原審審理時亦 供稱販賣甲基安非他命給喬裝成買家之員警，可從中賺取舀 起一點毒品留為己用（量差）之利潤（見原審卷第240-241 頁），是被告確有從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定 。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪之說明：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為， 已為其販售之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告已著手為販賣第二級毒品之實行而未遂，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。(三)本案適用刑法第59條規定：
甲基安非他命本屬單價高昂之毒品，購入成本自然非低，此 為眾所周知之理，是依檢察官起訴之犯罪事實，被告僅一次 販賣甲基安非他命給喬裝成買家之員警，欲獲有從中賺取舀 起一點毒品留為己用（量差）之利潤（已如前述），可見獲 利非豐，實與大量出售甲基安非他命以賺取巨額價差之人， 尚屬有別，甚且因而觸犯法定刑為無期徒刑或10年以上有期 徒刑之極刑重典，法重情輕，如遽論科以此重典，不免過苛 ，有失立法本旨，故其情足使一般人憫恕，爰依刑法第59條 規定，酌量減輕其刑，並依遞減之。
(四)本案不適用緩刑規定：
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又
關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫 不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職 權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最 高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑 者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提 ，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。查被告 本案販賣第三級毒品，被告所受之宣告刑係逾2年以上有期 徒刑，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩刑之餘地。三、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以 論罪科刑，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知上揭 毒品具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另 涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而 走險，所為非是，惟念及被告終能於原審審理時坦承犯行， 犯後態度尚可，並衡酌所欲販賣毒品之數量、價格，及造成 危害社會之程度，兼衡被告犯罪之動機、目的及手段，暨於 本院審理時自述高中肄業之智識程度、目前從事舞台搭設工 作、經濟普通之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月 。復就沒收部分說明：⒈扣案之甲基安非他命3包（驗前毛重 合計2.8893公克，因鑑驗取用0.0104公克，驗餘毛重合計2. 8789公克，見偵卷第151頁），為查獲之第二級毒品，應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；且 直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸 露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離 ，應整體認為係毒品之一部，併予沒收銷燬之；而因送鑑用 罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。⒉扣 案之行動電話1支（含SIM卡2張），為被告持以聯繫販賣第 二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。⒊扣案之吸食器1個，與被告實施本案犯行無涉 ，自不得於本案中宣告沒收。⒋至於被告雖欲販賣上開第二 級毒品予員警，惟未及賣出之際即遭查獲，本案犯行尚屬未 遂，故事實上尚無販賣毒品所得之財物，無從諭知沒收犯罪 所得財物。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及上開宣 告沒收及不予宣告沒收部分亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨略以：我於檢察官偵訊時，即明白表示「找糖 果妹的意思，人家說一砲換一砲，用毒品換打砲，意思是我 要用毒品跟別人換性交易」、「我沒要跟對方交易，我是要 跟對方換性交易，糖果即安非他命這種東西就是買愈多愈便 宜，我真的不是要賣毒品」，我已明白表示以毒品換性交易 之意，惟因我不諳法律而為否認販賣毒品之表示，未能即使
認罪，然我既已就客觀事實坦承，依毒品危害防制條例第17 條第2項立法意旨應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用 等語。按有無營利之意圖，是販賣毒品與轉讓毒品、為他人 購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，也是各該犯罪 有不同輕重刑罰之原因，自然是販賣毒品犯罪之重要構成要 件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利 一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白，自無毒 品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院106年度 台上字第581號判決意旨可資參照）。查被告於原審言詞辯 論終結前，方自白販賣甲基安非他命給喬裝成買家之員警， 可從中賺取舀起一點毒品留為己用（量差）之利潤（已詳述 如前），惟依上述LINE對話紀錄可知（見偵卷第79頁），喬 裝成買家之員警已明白表示「我不是糖果妹呀！」，另依見 面後之錄音譯文可知（見偵卷第47頁），被告亦當場回應喬 裝成買家之員警可以現金或匯款支付購毒價款，是被告於警 詢時供述：我也是要付錢給網咖的朋友，幫忙「篠語」拿的 ，也是要跟「篠語」收錢，並不是要販賣的意思，沒有打算 要賺「篠語」的錢。還有在LINE對話紀錄中提到「一份3， 之後25行？」，並不是為了要賺中間的差價，而是我住在桃 園，送過來也要車資。至於LINE對話紀錄中另提到「30或25 」，就是要在見面以後，看對方是否願意當糖果妹等語（見 偵卷第25頁）；於偵查中供述：我沒有要跟對方交易毒品， 是要和對方換取性交易。糖果即是安非他命，這種東西就是 買越多越便宜，所以我才去買3公克，再拿其中的2公克去做 性交易，真的不是要賣毒品等語（見偵卷第136頁）。由被 告警偵之供述，可認被告於警詢、偵查中均否認有何販賣第 二級毒品之情事，本案實難認被告對於該次販賣毒品之事實 於偵查中業已為自白，是被告對於販賣毒品之重要構成要件 事實於警詢及偵查中均未自白，依據前揭說明，自無從適用 毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。從而 ，被告上訴主張為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官施韋銘提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 22 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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