臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第686號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官馬凱蕙
上 訴 人
即 被 告 吳竹寒
選任辯護人 趙佑全律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林
地方法院110年度訴字第291號，中華民國110年12月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12351號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得販賣、持有。竟基於販賣第二 級毒品之各別犯意，以其所有之OPPO廠牌行動電話之通訊軟 體LINE（下稱LINE）與欲購買毒品之乙○○聯繫，經達成交易 第二級毒品甲基安非他命之合意後，先後於如附表編號1、2 所示之時間、地點，交付如附表編號1、2所示數量之甲基安 非他命予乙○○，並收取如附表編號1、2所示之價金，而販賣 第二級毒品甲基安非他命予乙○○共2 次。嗣於民國109年7月 10日下午，警方持搜索票前往甲○○位於臺北市○○區○○街0段0 00號5樓之住處執行搜索，當場從丙○○處扣得甲○○轉讓與丙○ ○之甲基安非他命1包，始循線查悉上情（甲○○被訴轉讓禁藥 部分，經原審判處罪刑，其於上訴本院後，撤回該部分之上 訴而告確定）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本 案證人乙○○於警詢之陳述，係上訴人即被告甲○○（下稱被告 ）以外之人於審判外之言詞陳述，被告暨其辯護人不同意作 為證據（本院卷第100頁），且查無例外得作為證據之情形 ，依上開規定即無證據能力，應予排除。
㈡被告及辯護人提出暱稱「ggyy2837」與「smt9261」於106年9 月至108年4月間之LINE對話內容（見本院卷第117至215頁）
，及其暱稱「WILLY」間於106年至108年之LINE對話內容（ 見本院卷第249至321頁），被告主張係其與證人乙○○間之對 話。惟檢察官以該等證據依形式上觀察，無法確定是否為被 告與證人乙○○間之對話，且對話時間與本案時間相差甚遠， 難以證明與本案有關，而不同意有證據能力（本院卷第102 、233頁）。查，證人乙○○於警詢時供稱其LINE帳號為「帥 峰」、通訊軟體CRAIT之帳號為「峰」、TWITTER社群軟體帳 號為「峰峰」、蝦皮拍賣帳號為「smt926」等語( 偵卷第36頁），核與被告及辯護人所提出上開LINE對話之使 用名稱無一相同，自難遽信係屬被告與證人乙○○間之對話內 容。況即使確屬被告與證人乙○○間之對話，然該等對話之日 期，與本案時間相距甚遠，其內容亦與本案無涉，顯與本案 不具關聯性，自無證據能力，應予排除。
㈢除上開證據無證據能力外，本判決所引用之證據資料，無論 供述證據或非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證 據能力（本院卷第100至102頁），且本院審酌該等供述證據 作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而 應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告之辯解部分：
被告雖承認有與證人乙○○以LINE聯絡，並於附表編號2所示 之時、地見面等事實，惟否認有販賣第二級毒品之犯行，辯 稱：我與證人乙○○是在網路上認識的，跟他的關係是一起施 用甲基安非他命及性行為的朋友，附表編號1所示的109年6 月6日，我並沒有去芝山捷運站與證人乙○○見面，附表編號2 所示的109年6月22日，我雖然有去大稻埕碼頭與證人乙○○碰 面，但這是因為我的毒品價格比別人便宜，證人乙○○想用LI NE跟我詢價，我是去當面跟他說，請他以後不要再來找我， 不要來害我云云。辯護人則辯護略以：被告與證人乙○○在10 9年6月5 日之前，已有一段時間沒有聯絡，證人乙○○在109 年6月6 日突然傳訊息給被告說到毒品的事情
，其動機可疑；又證人乙○○在原審接受詰問時，對於向被告 購買甲基安非他命之事竟不願回答，益見其證詞是否可信並 非無疑；再者，依證人乙○○所涉販賣毒品之本院110 年度上 訴字第1354號判決所載，可知證人乙○○另有其他購毒管道能 買進數量甚多之毒品供販賣，顯然無向被告購買數量僅1 公 克之毒品，是證人乙○○之證詞違反經驗法則，自不能依其證 詞而對被告為不利之認定等語。
㈡經查：
⒈被告與證人乙○○於①109年6月5日2時16分許至翌(6）日13
時14分許、②同年6月22日21時18分許至21時27分許，二人間 有數次之LINE文字對話，於6月22日當日並有語音通話紀錄 ，且於②之對話結束後，於同年月22日21時30分許至22時之 間，被告與證人乙○○各騎乘車號000-0000、652-KWM號機車 至大稻埕碼頭會面等情，業據被告供承在卷（原審卷第139 、313頁），核與證人乙○○於偵查及原審審判中證述之情節 相符（見偵卷第205至207、原審卷第195至205頁），復有二 人之LINE對話記錄、監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見 偵卷第93至146頁），是此部分事實，可以認定。 ⒉被告分別於附表編號1、2所示之時地，各販賣重量1公克、價 金新臺幣(下同)1,800元之甲基安非他命予證人乙○○之事實 ，業據證人乙○○於偵查及原審審判中證述明確（偵卷第205 、207頁、原審卷第196至204頁）。復有案發時被告與證人 乙○○間如下之LINE對話記錄足供參證：
⑴於上揭①之時間段，證人乙○○約於109年6月（以下省略年份、 月份）5日17時5分聯絡被告，詢問被告：「何時有空」 ，接著以LINE電話撥打數通給被告，被告並未接聽，證人乙 ○○繼而問「現在」，被告嗣於5 日19時3分、4分時回覆證人 乙○○稱「現在沒辦法」、「晚點」，證人乙○○於5 日22時3 分表示「也太久」，並於22時6分問稱「在嗎」，被告則於5 日23時1分發出「乎叫」、「乎叫」的訊息，證人乙○○於6日 0時16分表示「剛睡著了」，被告於6日0時19分表示「明天 了」、「晚了」，證人乙○○於6日0時20分表示「拜託啦」、 「我也等你很久」，再於6日9時27分、10時詢問被告「晚上 幾點可以」、「給個時間」，並於6日10時51分表示「很久 沒吃了」，被告則於6 日12時21分表示「嗯嗯」、「怎樣」 ，證人乙○○於6日12時44分、49分問被告「何時拿」、「現 在也可以」，並於6日13時3分問「在嗎」，被告於6日13時6 分回稱「在喔」、「芝山（按：原訊息此處誤載為「之山」 ）站好嗎」，證人乙○○於6日13時6分、7 分表示「好遠」、 「我上班偷跑出來不能太久」，被告於6日13時7分表示「延 北」、「民族西」，證人乙○○於6日13時8分問「捷運站嗎」 、「中山站好不好」，被告於6日13時13分表示「好拉」、 「拿算了」、「改天好了」，證人乙○○即於6日13時13分表 示「我去芝山找你」、「半小時到」，被告於6日13時13分 問「多久到」，並表示「1800」，證人乙○○於6日13時14分 表示「半小時」、「好」，被告於6日13時14分回稱「好」 、「約一點四十五」，證人乙○○於6日13時14分回稱「好」 等語（偵卷第97至106、117至137頁) 。
⑵於上揭②之時間段，證人乙○○於22日21時18分向被告表示「上 次扣掉一百」、「這次要給你多少」，並於同日21時23分與 被告有LINE電話之語音通話，被告則於同日21時27分表示「 我上個廁所在出門晚10分鐘」，證人乙○○則於同日21時27分 回稱「好」等語（偵卷第108、141、143頁）。 ⑶觀之上開被告與證人乙○○於①、②時段之對話內容，可知其等 於對話中就所談論之事，均甚瞭然，始能有所互動，且被告 亦無拒絕交易之表示，是被告辯稱證人乙○○突然與其聯絡毒 品之事，動機可疑云云，自屬無據。又從其等於對話中，被 告有敘及表示金錢數額之數字訊息，且提及見面之時間、地 點，復於其等於議定後，亦無任何取消或解除之表示 ，而就被告與證人乙○○於109年6月6日之該次見面交易，雖 無路口監視器畫面可供參證，但從其等約定於6月6日中午1 時45分許在芝山捷運站會面後，事後並未見其等有任何於LI NE上取消見面或抱怨未見到面等情形，自足證明其等於6月6 日中午確有會面，是被告辯稱109年6月6日當日未與證人乙○ ○會面云云，並無足採；另被告與證人乙○○於109年6月22日 之於大稻埕碼頭會面乙節，如上所述，有前揭路口監視器畫 面可佐，並為被告所承認。依此，足見被告與證人乙○○於上 開對話後，有赴諸實行其等約定之毒品交易，此從證人乙○○ 於上開LINE對話中敘及「上次扣掉一百」、「這次要給你多 少」乙情，可徵甚明，自非如被告所辯證人乙○○僅單純詢問 被告目前毒品價錢行情而已。又倘如被告所辯其與證人乙○○ 於附表編號2之時、地見面的原因，僅是要請證人乙○○別再 找他、不要來害他云云，則其僅需以LINE訊息告知、或直接 於線上封鎖證人乙○○即可，而無需親自至相約地點與證人乙 ○○碰面，由此可知被告赴約之舉與其辯稱係「怕被證人乙○○ 害到」之目的相悖。更有甚者，被告於①時間段之2時22分， 要求證人乙○○「回收」，證人乙○○即回收其先前發出之文字 訊息，此有對話紀錄截圖可稽（偵卷第97頁），足見被告只 需於線上下達指令，證人乙○○即會遵從，基此益證被告辯稱 109年6月22日與證人乙○○會面，是要求證人以後再找他云云 ，不能採信。
⒊再者，被告於原審審判中供承與證人乙○○間具有施用毒品甲 基安非他命之朋友關係，且其甲基安非他命之價格比別人便 宜（原審卷第54頁），互核與證人乙○○於原審審判中證稱： 我知道被告有在販賣毒品，才會向他買，我上開2次與被告 聯絡，皆是要向他買甲基安非他命來施用等情相符（原審卷 第197至203頁），足見倘被告未販賣毒品，則被告何來供承 其甲基安非他命之價格比別人便宜。況被告曾於偵查中自白
略以：（檢察官問：109年6月6日、6月22日是否賣毒品給峰 帥《即證人乙○○》？）是，我認罪，6月6日是峰帥說要來芝山 站找我，他說他好久沒吃了，要我幫他調（甲基）安非他命 ，原本我叫他來民族西路、延平北路口，後來改到芝山站， 本來我想說算了，後來峰帥就說半小時就可以到，所以我們 就在芝山站碰面，賣他含袋1公克1800元，我們都是騎機車 到場，6月22日那次我們約在大稻埕碼頭，因為之前我有欠 他100元，所以這次他給我1700元，我們就到大稻埕碰面， 我給他1公克毒品等語（偵卷第179、181頁），核與證人乙○ ○之證詞及上開LINE對話內容一致，足見被告之自白與事實 相符，可以採信。
⒋至於證人乙○○在原審接受詰問時，對於原審辯護人詰問「 因為你被查獲毒品數量相當大，按照市場機制，毒品應該買 越多越便宜，為何你不向93.5公克或6.1公克的賣家直接進 貨，反而向更多人分開買？」時，證人乙○○雖係「不回答 」，有原審審判筆錄在卷可稽（原審卷第201頁）。然觀之 原審辯護人此一設題意旨，主要係在詰問證人乙○○為何不集 中向大量出貨之毒品賣家購買，而分散向不同毒品賣家購買 ，與本審辯護人指稱證人乙○○對向被告購買毒品甲基安非他 命之情形不予回答尚有不同，事實上證人乙○○於原審審理時 已就其向被告購買2 次甲基安非他命之事實證述明確 。再者，毒品交易，涉及一時一地之供需及貨源是否充裕、 品質良窳，以及交易是否便利等情，是以購毒者未必即當然 次次向出貨量大之毒品賣家購買，從而證人乙○○即使分散向 不同之毒品賣家購買，亦無辯護人所指違背經驗法則之處； 何況，如前所述，被告供承其甲基安非他命之價格比別人便 宜，則證人乙○○於本案時間向被告購買，並無怪異之情可指 。此外，依本院110年度上訴字第1354號判決所載（ 原審卷第221至232頁），證人乙○○雖有被告以外之其他管道 可以購買數量甚多之毒品供其販售，惟如上所述，購毒者分 散向不同賣家購買，本屬常情；且證人乙○○於原審審理時已 證稱本案2次向被告購買甲基安非他命，係供自己施用（原 審卷第200頁），顯與其自身之販賣毒品無關，則證人乙○○ 就此少量毒品向被告購買，亦難認有何違反經驗法則。是辯 護人執此節事由，指摘證人乙○○之證詞不足以作為不利被告 之認定云云，要無足採。
⒌按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格；且因其容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊等等，而異其標準，非可一概而
論。從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外 ，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則無二致。從而，除確有反證足 資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌販賣毒品 為我國檢警機關嚴予取締之重罪，且被告供稱其與證人乙○○ 係透過UT聊天室認識（偵卷第19頁），可見其與證人乙○○並 非至親，則苟無利潤可圖，衡情其應不至於甘冒遭查緝法辦 而罹重刑之風險，是被告有販賣毒品以營利之意圖無疑 。
㈢據上所述，證人乙○○之證述，有前揭LINE對話紀錄、路口監 視器畫面、被告於偵查中曾經之自白及供承部分事實等事證 ，足以補強證人乙○○證述內容之真實可信，是本案事證已臻 明確，被告上訴否認犯罪之辯解，均無可採，其有為上開2 次販賣甲基安非他命之犯行無疑。原審因而認定被告成立本 案犯罪，並無違誤。
三、論罪：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例於109年7月15日修正施行， 修正前第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」 ，修正後其法定刑則提高為「處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，兩相比較，修 正後之規定顯然不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定， 應適用行為時法即修正前之規定處斷。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管 之第二級毒品，不得販賣、持有。是核被告上開所為2次販 賣甲基安非他命之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，其先後2次販賣前持有第二 級毒品之低度行為，各為其嗣後販賣毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別且販賣時間 有異，應予分論併罰。原審判決對被告所為本案犯罪，均論 以修正前第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並予分論併罰 ，核屬正當。
四、關於科刑部分：
㈠累犯部分：
被告前因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以107年度審易 字第1498號判處有期徒刑6月確定，於108年6月24日易科罰
金執行完畢，有其前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第69頁)， 其於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之2罪，依刑法第47條第1項規定均為累犯（下稱前案）。 原審審酌被告本案與其前案所為，均係違反毒品危害防制條 例，且其於近年間並有多次因施用毒品案件遭法院判決有罪 確定之前案紀錄，足見其未因受刑事處罰而戒除毒癮，反提 升犯罪形態至販賣毒品之程度，足見其並非一時失慮、偶然 之犯罪，與現行刑法所認之累犯者因有特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等情，而須加重本刑之立法理由相符，乃依司法院 釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，就被告所犯 本案2次犯行，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均 加重其本刑乙節，顯已審酌被告之犯罪特別惡性及刑罰反應 力薄弱等情，並無不當。
㈡原審關於科刑部分已說明：爰審酌被告為貪圖不法利益，販 賣第二級毒品予他人，助長施用毒品惡習，危害他人身心健 康及社會治安甚鉅，且否認販賣毒品犯行，難認有何悛悔之 意，兼衡其販賣毒品所得非高、販賣毒品之數量非鉅，及其 素行非佳，暨考量被告之智識程度、工作經驗、家庭生活經 濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，而就其所犯 上開2罪，分別量處如附表「原審判決主文」欄所示之刑， 並合併定其應執行之刑有期徒刑8年乙節，顯已斟酌一切量 刑因子，且與罪責原則相當，應予以維持。檢察官上訴意旨 雖略已：被告甲○○於偵查中及原審審理時均否認販售第二級 毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，審酌其所犯係屬重罪，迄 今矢口否認犯行，亦未交代毒品來源，而現今臺灣社會時值 毒品氾濫惡化之際，被告竟為謀私利，販賣第二級毒品供他 人施用，不僅殘害他人身心健康，對社會治安及國民健康之 危害性非微，原審僅量處如原判決主文所示之刑度，實屬過 輕。再者，本件被告因販賣第二級毒品罪，經原審判決各判 處有期徒刑7年4月、7年4月，其全部加總之總刑度為有期徒 刑14年8月，定應執行刑竟為有期徒刑8年，比例懸殊，其量 刑顯違背比例原則，難收教化之效等語。惟按刑法第51條第 5款規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期，但不得逾30年。依此，法院於定刑時，應綜合評價各 罪類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質 ，認應對之具體實現多少刑度，始足達到矯治教化之必要程 度，並符罪責相當原則，及不悖於恤刑原則。本案原審本於 實體法所賦予之定刑裁量職權，斟酌被告所犯2罪之關係及 侵害法益之效應等情，而對被告定刑有期徒刑8年，所為裁
量未逾上開刑法第51條第5款規定之定刑範圍，且無違背制 度目的、公平正義或比例原則等之情形，自無違法不當可言 。檢察官仍執前詞指摘原判決關於此部分之定刑不當云云， 為無理由。
五、關於沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。本案被告聯繫販賣第二級毒品所使用之O PPO品牌行動電話1支（偵卷第79頁），係其所有供本案犯罪 所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第311頁）， 即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又因 其業經扣案，自無諭知追徵之必要。
㈡被告本案2次販賣毒品之所得各1800元，屬其所有之犯罪所得 ，均應依刑法第38條之1第1項規定，於各該犯罪項下宣告沒 收，又因全部未據扣案，即應依刑法第38條之1第3項規定 ，各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵 其價額。
㈢至於本案扣案之毒品2包（偵卷第79頁扣押物品目錄表編號1 、2），分別為警方自被告（目錄表編號1）及丙○○（目錄表 編號2）處所扣得，固均檢出含第二級毒品甲基安非他命成 分（偵卷第221、237頁），而屬違禁物，惟扣自丙○○處之甲 基安非他命1包，已經被告轉讓為丙○○所有，即應於受讓人 丙○○所犯施用、持有毒品之罪項下宣告沒收銷燬，且已據原 判決宣告沒收銷燬確定，本院自無再予宣告沒收銷燬之必要 。另扣自被告身上之甲基安非他命1包（目錄表編號1），被 告自陳為其施用後所剩餘（偵卷第177頁），且卷內並無證 據證明該包甲基安非他命係本案販賣後所剩餘，是就被告自 己所有之該包毒品，因涉及被告另案施用、持有毒品犯行， 既與被告本案犯行無涉，即毋庸於本案中宣告沒收銷燬。此 外，其餘扣案物（偵卷第79頁），因無證據證明與本案有何 關連，自不得為沒收之諭知。
㈣原審判決亦係依上開規定為沒收（含追徵）之諭知，或不予 在本案宣告沒收或沒收銷燬，經核於法有據，並無違誤。 六、綜上所述，檢察官及被告之上訴均無理由，均應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官黃子宜提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 販賣對象 販賣時間 交易地點 販賣毒品之種類及數量 交易價格 原審判決主文 1 乙○○ 民國109年6月6日13時45分許 臺北市○○區○○路00號「芝山捷運站」前 販賣1 公克甲基安非他命 1,800元 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 乙○○ 109年6月22日22時許 臺北市大同區大稻埕碼頭 販賣1 公克甲基安非他命 1,800元(現金1,700元加上100元債務抵銷） 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。