臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第531號
上 訴 人
即 被 告 張華傑
上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣新北地方法院110年
度簡上字第129號，中華民國110年12月22日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第41055號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張華傑於民國109年10月22日10時許，登入網際網路後，於U T網路聊天室，以暱稱「台北→Top哥有地」，與當時執行網 路巡邏，偵查毒品案件，而使用暱稱「台北→約約嗨」之臺 北市政府警察局松山分局員警曾子祐聯繫，並在互留行動電 話通訊軟體LINE（下稱LINE）帳號聯繫後，約定在張華傑位 於新北市○○區○○街00號6樓之3住處見面。嗣同日13時30分許 （聲請簡易判決處刑書記載15時15分許，容有誤會，應予更 正），曾子祐喬裝一般網友進入上址張華傑住處，待張華傑 取出毒品吸食器1個後，表明員警身分（該吸食器驗出微量 第二級毒品安非他命，張華傑施用毒品犯行，業經檢察官為 不起訴處分確定）。詎張華傑因事出突然，竟基於傷害之犯 意，上前與曾子祐發生扭打，並以口咬曾子祐之上臂，致曾 子祐受有右上臂挫瘀傷約5*4公分、右肩擦傷紅腫約1*0.5公 分及3*0.5公分、右前臂擦傷紅腫約4*3公分之傷害（張華傑 所涉妨害公務罪嫌部分，業經原判決為不另為無罪之諭知， 非本院審理範圍，詳後敘）。
二、案經曾子祐訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又 新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布， 依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月1
8日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後 之刑事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條係規定： （第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上 訴人即被告張華傑（下稱被告）不服原判決，於111年1月21 日提起第二審上訴，並於同年2月11日繫屬本院，言明就原 判決「傷害罪部分」提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判 決之傷害罪部分，不包括原判決關於妨害公務罪嫌不另為無 罪諭知部分，先予說明（最高法院110年度台上字第6211號 判決可資參照）。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述 ，檢察官、被告對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終 結前均未聲明異議（見本院卷第48至51、80至82頁），本院 審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規 定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承曾於上揭時、地咬證人即告訴人員警曾子祐 （下逕稱姓名）手臂受傷乙情，惟矢口否認有何傷害之犯行 ，辯稱：曾子祐身為警察竟違法誘捕偵查在先，且隻身進入 民宅未攜帶密錄器等相關保全證據資料，以被告並無任何前 科，按一般經驗法則被告不可能如曾子祐所稱在地痛哭後，
主動攻擊員警之情及必要性，實情為被告遇到假扮警察之網 友，懷疑之際，突遭噴辣椒水、暴力壓制，被告基於正當防 衛意思奮力抵抗才導致曾子祐受傷，並無傷害之故意云云（ 見本院卷第23至29、50至51、84至85頁）。經查：一、被告於上開時、地，與曾子祐發生扭打，並以口咬曾子祐之 上臂，造成上揭傷勢等節，業經曾子祐證述明確（見偵4105 5卷第48、49頁，簡上129卷第257頁），並有三軍總醫院松 山分院附設民眾診療服務處109年10月22日出具之診斷證明 書、曾子祐受傷照片各1份（見偵41055卷第15至17頁反面） 附卷可稽，復為被告所不否認，此部分事實，首堪認定。二、按刑法第23條前段規定之正當防衛，係以對於現在不法侵害 ，出於防衛自己或他人權利之行為為要件，行為人實施正當 防衛，必須本人或第三人由於他人當前之違法侵害或攻擊， 處在無法立即獲得公權力保護之緊急狀態，基於人類之自衛 本能，使用私力，從事必要之防衛，以排除現在正在進行之 違法侵害或攻擊。又所稱「不法之侵害」，只須客觀上有違 法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵 害大小與行為輕重而有所變更；侵害是否為現在，應以其侵 害是否繼續中，可否即時排除為準，苟侵害狀態尚在繼續而 被害人仍有受侵害危險，而可即時排除者，仍不失為現在之 侵害（最高法院90年度台上字第4175號判決採同一意旨）。 經查：
㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特 徵、犯罪之手段及結果等細節方面，證人之觀察正確，僅證 人之證言，難免因時間經過與記憶模糊等因素，致證述略有 出入或故予誇大渲染；然其對基本事實之陳述，若並無二致 且果與真實性無礙時，則仍非不得採信。此因供述證據常受 陳述人觀察、認知事物能力，言語表達、描述能力，記憶清 晰、退化能力，主觀好惡、情緒作用，筆錄人理解、記錄能 力等主、客觀情形所影響，乃當然之理，不待贅言。經查， 曾子祐先後證稱：於上開時、地，我喬裝網友與被告見面， 然後被告自廚房取出安非他命吸食器放到廁所，我看到毒品 吸食器，就表明警察身分，被告當下佯裝配合、坐在地上痛 哭，我還安慰被告說給他一些時間平復情緒，被告下一秒就 突然撲上來攻擊我，跟我發生拉扯，我在壓制被告的過程中 ，被告就伺機咬我上臂，我鬆手後，被告就逃到主臥室反鎖 在其內等語（見偵41055卷第48至49頁，簡上129卷第248至2 58頁），曾子祐於109年11月23日偵訊時固未提及其表明警
察身分後，遭被告攻擊，因而對被告噴辣椒水，然未達效果 ，曾子祐始雙手抓住被告以便控制被告，惟遭被告趁機以口 咬其上臂等情，迄於原審審理中始提及其表明警察身分後迄 遭被告張口咬其上臂之過程中，尚有遭被告攻擊、對被告噴 辣椒水、以雙手抓住被告以便控制被告之行為，然曾子祐就 上開漏述部分未曾為全然相反之陳述，且綜觀其前揭於偵查 、原審中所為可供互補之指證內容，顯見曾子祐於案發時、 地，發覺被告持有安非他命吸食器，即表明警察身分，壓制 被告過程中，遭被告咬其上臂等主要情節均陳證不移，並無 刻意誇大、明顯矛盾、齟齬或不合常情之處，參以被告亦不 否認案發時、地，其取出安非他命吸食器後，曾子祐表明警 察身分等情，曾子祐所為之指證，實具一定之憑信性。 ㈡扣案吸食器1個經員警驗出含有微量第二級毒品安非他命成分 乙情，有臺北市政府警察局松山分局毒品初步檢驗圖片說明 1份（見偵41055卷第29頁）、臺北市政府警察局松山分局東 社派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書1 份（見偵41055卷第30頁）在卷可參，則被告持有上開吸食 器內含第二級毒品安非他命，涉嫌持有第二級毒品安非他命 犯行。
㈢曾子祐見被告取出所持有上開吸食器，而涉嫌持有第二級毒 品安非他命犯行，因而表明警察身分，被告竟先行攻擊，曾 子祐噴辣椒水未達效果，繼而以雙手抓住被告控制。曾子祐 在面對持有第二級毒品現行犯之被告之攻擊行為，以雙手抓 住被告，自難認係對被告之不法侵害，揆諸上開意旨。被告 以口咬曾子祐致受有上開傷勢，不得以正當防衛主張免責。三、被告所辯不可採之理由
㈠案發後，被告將自己反鎖在上址主臥房內，其他支援員警進 入上址，協助曾子祐開啟房門時，被告僅質疑曾子祐以釣魚 （按指誘捕偵查）方式進入上址，並未質疑曾子祐之警察身 分，有原審勘驗筆錄1份（見簡上129卷第185至194頁）在卷 可參，可知案發時被告並未質疑曾子祐之警察身分，故被告 辯稱：遇到假扮警察之網友，懷疑之際，突遭噴辣椒水、暴 力壓制，被告基於正當防衛意思奮力抵抗云云，為事後卸責 之詞，已不可採。
㈡曾子祐進入上址固非刑法第135條第1項所規定依法執行職務 ，然曾子祐見被告持有第二級毒品安非他命吸食器、表明警 察身分後，被告先行攻擊曾子祐，經曾子祐對其噴辣椒水未 達效果，繼而以雙手抓住被告、遭被告以口咬傷，則被告以 口咬傷曾子祐時，曾子祐已以雙手抓住被告而無從持辣椒水 再繼續噴向被告，該侵害明顯過去，被告明知曾子祐所為係
制止其逃脫或避免其繼續攻擊行為，其以口咬傷被告，顯然 意圖脫免逮捕，而非基於防衛目的。被告主張曾子祐對其噴 辣椒水，其基於正當防衛意思奮力抵抗才導致曾子祐受傷云 云，亦不可採。
四、至聲請簡易判決處刑書固記載犯罪時間為109年10月22日15 時15分許，惟經原審勘驗「事發後」到場員警密錄器開始拍 攝之畫面顯示時間為109年10月22日13時33分（見簡上129卷 第185頁），故上開聲請簡易判決處刑書所載之時間有誤， 應予更正。
五、從而，本案事證明確，被告傷害犯行堪以認定，應依法論科 。
肆、論罪科刑
核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。伍、上訴駁回之理由
一、原審認被告就上開犯行事證明確，適用刑法第277條第1項、 第74條第1項第1款、第42條第3項前段、刑法施行法第1條之 1第1項等規定，並審酌被告於上開時、地致員警曾子祐受有 前開傷害，所為雖應予非難；惟本案事發緣由係曾子祐違法 誘捕偵查、違法搜索在先，倘非其違法，尚不致有後續事端 ，是曾子祐就本案之發生亦難辭其咎。再參酌被告否認犯行 之犯後態度，併考量被告犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激 係受警方誘騙，衡酌被告犯罪手段、違反義務之程度及曾子 祐所受傷勢狀況均屬輕微，並審酌被告無任何犯罪前科、於 原審審理時自陳之學經歷、工作及經濟狀況、家庭狀況等一 切情狀，量處罰金新臺幣5,000元，並諭知易服勞役之折算 標準。另審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，被告傷害行為固屬不當，復未坦承犯行，惟案發經過係因 員警違法在先，其違法程度明顯較被告所犯傷害犯行嚴重， 且被告並無任何暴力犯罪之紀錄，本案倘非因員警違反程序 法之偵查行為，不致衍生後續被告咬傷員警之舉動，是藉由 刑罰規範被告行為，以期避免再犯之意義，相對不大，被告 因一時失慮，而罹刑典，認其所宣告之刑，仍以暫不執行為 適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。 經核原審認事用法並無違誤，量刑、緩刑亦屬妥適。二、被告上訴意旨執前詞否認犯行，指摘原審判決認定事實有誤 為不當，然均業經說明如前，認其上訴為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王江濱聲請簡易判決處刑，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。