臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第441號
上 訴 人
即 被 告 汪處詠
選任辯護人 何宗翰律師
徐子評律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院109年度訴字第1066號，中華民國110年12月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25566號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年壹月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒 品大麻以營利之犯意，分別於如附表一編號1至7所示聯繫時 間，以通訊軟體LINE與附表一編號1至7所示之交易對象聯繫 第二級毒品大麻交易事宜，並約定以如附表一編號1至7所示 之交易金額，販賣如附表一編號1至7所示交易數量之第二級 毒品大麻予如附表一編號1至7所示之交易對象，經如附表一 編號1至7所示之交易對象於附表一編號1至7所示匯款時間， 分別以附表一編號1至7所示匯款帳戶，將前揭約定價金匯至 甲○○所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（ 下稱本案帳戶），其中甲○○於附表一編號1、2、4、6所示交 付大麻時間、地點，依約交付如數大麻予林芷筠、邱恒宥、 林堉生而完成交易。甲○○嗣於民國109年7月10日3時30分許 ，搭車行經臺北市大安區市民大道與建國南路交岔路口時， 因行跡可疑而為警攔查，扣得如附表二編號1、2所示之物， 而未能完成附表一編號3、5、7所示交易。另經警於109年9 月14日持原審法院核發搜索票前往甲○○位於臺北市○○區○○○ 路00巷00號3樓住處實施搜索，扣得如附表二編號3、4所示 之物，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）報告臺灣
臺北地方檢察署檢察偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所 引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被 告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均 未爭執證據能力（見本院卷第153至154、228至229頁），且 迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌此等供述證據筆錄 製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以 之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆 諸前開規定，此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之 其他文書、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序 、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第154 至156、229至234頁），且無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形， 並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於偵查中聲押庭法官訊問時、本院準備程 序及審理時坦承不諱（見109年度聲羈字第286號卷【下稱聲羈 卷】第32至34頁、本院卷第153、238頁），並經證人林芷筠、 邱恒宥、林堉生於偵查、原審審理時證述明確（見109年度他 字第9439號卷【下稱他字卷】第140至142、152至153、160至1 61頁、原審卷一第205至208、213至216頁、卷二第30、32頁） ，並有被告與前開證人以LINE聯繫之對話紀錄、本案帳戶交易 明細表、如附表一「匯款帳戶」欄所示各帳戶之基本資料及交 易明細表在卷可參（見他字卷第41至45、47至52、53至57、12 3、125至127、129、131、133至135頁、109年度偵字第25566 號卷【下稱偵卷】第121至122、124至125、127、143至144頁 ），堪可認定。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪 ，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒 品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分 裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需
情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險 之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販 賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式 互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除 經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明 。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交 易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之 極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品， 抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。 從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非 圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品 危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以 「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行 為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金 錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換 得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤 ，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。查被告與證人林芷筠、邱恒宥、林堉生等 人交易大麻，確有按約定交易之克數、單價，向其等收取價金 乙節，已如前述，客觀上核屬有償之讓與行為；又前揭證人僅 分別為被告之同事、同事的朋友或在學期間之學長，並無何至 親或特殊親誼關係，被告於案發時復為智識正常之成年人，對 於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟 非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情被告應不至於耗費上開交 通、時間、勞力成本，並甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，販 賣毒品予前揭證人之理；且被告於法官訊問時亦承稱：我承認 各次販賣大麻的行為，不主張合資購買；我有賺到錢，但沒有 去算賺多少錢等語（見聲羈卷第32、34頁），亦可見被告在理 解合資購買及販賣之前提下，承認其確有販賣大麻並賺取利潤 之情形，足認被告所為本案各該販賣大麻犯行，主觀上確均具 有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢證人林堉生雖於原審審理時證稱：我知道被告向上游購買大麻 的單價，跟我向被告拿大麻的價格一樣，因為被告跟他朋友談 要購買大麻的事情時，我在他旁邊，他們用通訊軟體談，我有 看到他們的對話等語（見原審卷二第30至31頁）。惟查，其於 偵查中，經檢察官詢問是否知悉被告毒品上游為何人及向上游
拿取大麻之數量與進價時，答稱不知道被告的上游是誰，也不 知道每次拿多少及確切進價等語（見他字卷第161頁），核與 前開審理時之證述不符，其於審理時翻異前詞所為證述，是否 屬實，已非無疑。況其亦證稱僅看到被告與其上游聯繫的毒品 價格是每公克新臺幣（下同)1,600元，但被告實際購買大麻的 數量為何，及大量購買是否有便宜一點，其均不知道等語（見 原審卷二第33至35），可見證人林堉生並非確實知悉被告每次 購買大麻之進價。又證人林芷筠雖於偵查、原審審理時均證稱 ：被告說我跟他買價格跟他與上游拿的價錢一樣等語（見原審 卷一第206頁），惟此乃其單方面聽聞被告所述，就被告實際 向上游拿取大麻之數量與進價為何一節，其亦直陳確不知情等 語（見偵卷第142頁）。證人邱恒宥復一再證稱對於被告毒品 上游是誰及被告向上游拿毒品之價格為何均不知情（見他字卷 第153至154頁、原審卷一第214頁），是依前開證人證述，均 無從執以認定被告無營利意圖。
㈣至於被告所提出其與綽號「玖壹艾」之人之對話紀錄截圖（見 原審卷一第91至95頁），欲證明其向「玖壹艾」購入毒品單價 亦為每公克1,600元一節，然依「玖壹艾」在對話中所述「我 這邊有排毒水，需要的話跟我說」、「一樣是1/1600」等語， 其等所談論者是否確為大麻交易，尚有疑義。況依被告自承「 玖壹艾」給其毒品時會壓低價格、1,600元的單價是拿到一定 數量才有價格等語（見聲羈卷第34頁、原審卷二第49頁），可 見其等毒品交易價格存有因交情、交易數量而異動之情形，是 縱認前開對話確係談論大麻交易，「玖壹艾」所報單價是否即 被告先前取得毒品之實際價格，亦非無疑。且被告雖供稱扣案 如附表二編號1所示之大麻係以每公克1,600元之單價向「玖壹 艾」購買，總價7萬元左右云云（見聲羈卷第33頁），然其先 前為警查獲時卻陳稱該等毒品係以6萬元的代價與不詳外國男 子完成交易等語（見他字卷第10至11頁），益見被告就毒品來 源及購入價格所述不一，難以採信。從而前開對話紀錄自無從 資為被告有利之認定。
㈤原審辯護人雖另主張被告並非隨時隨地可以提供大麻，而是自 己要購買時才幫朋友一起買，且其尚曾幫證人林芷筠代墊款項 ，可見並非販賣云云。惟依被告所陳：我是每個月用1至2公克 大麻，僅須2個月向上游拿1次毒品，甚至有時身邊朋友有大麻 ，就跟朋友一起用，不會再上游拿等語（見原審卷二第47頁） ，可見被告自身對於大麻需求量低，為自己施用而購買大麻的 頻率亦低，僅2個月購買1次為已足，然參其本案提供予證人林 芷筠、邱恒宥、林堉生的次數頻仍，至少109年5月中旬、6月 中旬、6月下旬、7月上旬都曾向毒品上游拿取大麻而欲交付各
該證人，顯見其向上游購買大麻之頻率超出己身所需，而係專 為販賣予各該證人，才向上游購買毒品甚明。至於證人林芷筠 於偵查中雖證稱：109年6月14日被告向我表示「我可能只能幫 妳訂4位」，意思是只能幫我代墊4公克大麻的錢等語（見他字 卷第141頁），惟被告所述願代墊款項等語，無非係為促成證 人林芷筠完成此次交易，避免其因未能事先匯款而取消交易， 此與被告有無藉由買進賣出而賺取差價等節無涉，原審辯護人 執此推認被告並無營利意圖，自非可採。實則依被告頻繁與上 游拿取大麻，並不辭辛勞與各該證人相約交付毒品，甚且於證 人現金不足時，仍願代墊款項促成交易等情以觀，適足可證被 告所為顯非被動接受委託，僅在自身購買大麻時一併為前開證 人代購大麻而已，反係意在牟利，苟非有利可圖，豈有平白擔 負查緝風險而如此反覆奔波之理。綜上，被告如附表一所示各 次交易大麻之行為，主觀上確有營利意圖，至臻明確。㈥綜上所述，本案事證明確，被告有如事實欄一所示犯行均堪認 定，自應依法論科。
三、法律適用
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第 2項之規定業經修正，並於109年1月15日公布，於同年7月15日 施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒 品者之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1,000萬元以下罰金」，修正後則規定「無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新 舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定並未對 被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害 防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查 及「歷次」審判中均自白，方得減輕其刑，相較於修正前除偵 查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，修 正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定亦未對被告較為有 利。是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定 論處。另毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項雖亦一 併修正、施行，然修正後之第18條第1項僅是文字修正，將修 正前第2項規定移至同條第4項及作文字修正，並增列第2、3項 ，不影響同條第1項規定，又第19條第1項並未修正，另增訂第 3項，不影響同條第1項規定，均應逕適用裁判時法。㈡核被告所為，就事實欄一之如附表一編號1、2、4、6所示部分
，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；就事實欄一之如附表一編號3、5、7所示部分，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。被告各次為販賣而持有大麻之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以105年度交簡字 第1053號判決判處有期徒刑2月確定，於105年9月19日易科罰 金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第 135、247頁），是其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，符合刑法第47條第1項累犯之規定；然參酌司法院大法官釋 字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其 是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告 所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形 、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反 社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰 超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本院參 酌上開解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案係公共危險（飲酒 後駕車)案件，與本案之罪名、罪質類型均不同，犯罪手段、 動機顯屬有別，尚難據此推認被告有特別惡性或有何累犯立法 意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要，且檢 察官就被告累犯加重其刑之事項，並未具體指明證明方法，以 供法院綜合判斷，檢察官主張被告為累犯並應加重其刑，難認 有據，爰不依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈤被告雖已著手如附表一編號3、5、7所示之販賣第二級毒品行為 ，惟未及將大麻交付各該交易對象即為警查獲，為未遂犯，其 危害及惡性較既遂犯輕，爰均依刑法第25條第2項，按既遂犯 之刑減輕之。
㈥再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。被告於聲押庭法官訊問時及本院審理中均自白有附表一編 號1至7所示犯行，已認定如前，爰依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，並就附表一編號3、5、7部分依法 遞減之。
㈦按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調 查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因
此確實查獲其人與犯行而言。又雖供出來源，若因故並未因而 確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上 揭規定減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第1320號判 決意旨參照）。查被告雖供稱其毒品來源係詹詠丞（綽號「玖 壹艾」），惟此部分經大安分局報告臺灣桃園地方檢察署（下 稱桃園地檢署）檢察官偵查結果，僅查獲詹詠丞持有、施用大 麻之犯行，就販賣大麻部分，因除本案被告之指證外，未查得 其餘相關事證，故未查獲等情，有大安分局109年12月10日北 市警安分刑字第1093081783號函、110年1月14日北市警安分刑 字第1103041071號函及所附詹詠丞之刑事案件報告書、桃園地 檢署檢察官109年度毒偵字第7022號聲請簡易判決處刑書（見 原審卷一第71至101、107至109、135至136頁）在卷可參，並 經桃園地檢署以證人所述與告發人（即被告）所述矛盾、告發 人所提對話紀錄無法證明有本案犯行、詹詠丞手機經採證後未 發現具體相關販毒事證等，查無詹詠丞犯罪事證而予簽結，並 函覆本院稱查無正犯或共犯，有桃園地檢署111年4月19日桃檢 維月111他1652字第1119043925號函及其檢附之大安分局111年 3月15日北市警安分刑字第1113005660號函、桃園地檢署簽呈 （見本院卷第169至174頁）附卷可稽，是本案並未因被告供述 而查獲與本案毒品來源有關之正犯或共犯，即與毒品危害防制 條例第17條第1項之規定不符，無從據以減輕其刑。㈧刑法第59條
被告及其辯護人固主張：被告年輕氣盛，為在朋友間得到尊重 ，方會鑄成此次錯誤，販賣對象都是身邊有施用大麻習慣的朋 友，被告本身也有施用，且被告每次販賣大麻之數量尚微，均 係小額交易，應屬毒品交易下游，所獲利益亦僅係賺取其中些 微的量差，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然 遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之大盤、中盤 毒梟，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有 限，本案應係吸毒者間為求互通有無所為之販賣行為，為彌補 過錯，被告確實有提出相關證據以協助追查上游，但遺憾相關 證據不足以協助偵查單位將上游查緝到案，而販賣第二級毒品 罪之最輕法定本刑為有期徒刑7年，縱依毒品危害防制條例第1 7條第2項減輕其刑後，仍有過重情事，且無從與真正長期、大 量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，顯有 堪可憫恕之情狀，被告願意面對自身錯誤，坦承犯行，且已戒 除吸食大麻之惡習，平日有進行物資捐贈、提供公益服務；家 中經濟因被告受到影響，父親亦在擔憂情緒下身體健康出現問 題，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第31至32、 252至268頁）。然按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年
7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。 依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予 宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑 之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞 罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該 條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說 明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤 考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判 斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定 最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常 態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處， 非可恣意為之。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 判決意旨參照）。查被告所涉犯案情節，販賣對象達3人，交 易金額分別達1,600元、4,500元、8,000元、9,600元、12,800 元，既遂次數達4次，未遂次數達3次，已非偶一為之，對於國 人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，被告正值青壯， 對其行為之違法性自屬知之甚詳，審酌被告年齡、家庭生活狀 況、本案手段、情節等，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一 般人同情，又被告如附表一編號1、2、4、6所示之販賣第二級 毒品行為，均業依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，如附表一編號3、5、7所示之販賣毒品行為，業依 刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 遞減其刑，法定最低刑度已有所降低，已可在減刑後之法定刑 度內妥適斟酌以量刑，亦即其經減刑後之最低度刑相較於被告 之犯罪情狀，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制 裁，尚難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其刑度 與被告本案犯行相較，無情輕法重之情狀，並無刑法第59條酌 減其刑規定之適用。是被告及其辯護人以前詞主張適用刑法第 59條規定，尚非可採。
四、撤銷改判之理由
㈠原審審理後，認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見 。惟查：
⒈被告於原審固否認犯罪，惟其後上訴於本院準備程序、審理時 均坦承本案犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項 減刑規定，原審未及審酌被告於本院坦承認罪之事實，而未依 上開規定減輕其刑，尚有未洽。
⒉被告本件犯行並不符毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59 條規定之要件，業經說明如上，被告上訴主張依上開規定減輕 其刑，即非可採，此部分上訴為無理由；然被告已於本院坦承 犯行，其上訴主張適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，則為有理由。原判決既有上開未洽之處，即屬 無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令 而販賣大麻，助長毒品氾濫風氣，所為非是，犯後於偵查中先 否認犯行，嗣於檢察官聲請羈押而經原審法官訊問時，一改前 詞而坦承犯罪，卻於原審審理再執相同抗辯而否認犯行，復於 本院審理時坦承犯行，供詞一再反覆之犯罪後態度，難為有利 考量，惟念其本案販賣毒品數量有限，交易價格並非至鉅，兼 衡其自述學歷為五專肄業，先前曾在便利商店、餐廳、飯店擔 任外場人員，自陳經營居酒屋，月收入約36,000元，未婚，沒 有子女，現與家人同住、父親罹病、2名妹妹均尚未成年等家 庭生活與經濟狀況（見原審卷二第52頁、本院卷第240至241、 268頁）及其犯罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品之數量 及價格等一切情狀，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所 示之刑，並定應執行之刑如主文第2項所示。 ㈢沒收
⒈扣案如附表二編號1所示之物，業經鑑驗檢出第二級毒品大麻成 分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月31日調科壹字第 10923013060 號鑑定書在卷可參（見原審卷一第129頁），此 部分自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒 收銷燬之。另包裝上開毒品所使用之包裝袋11個，因無法與其 上毒品完全析離，當應整體視為毒品，連同該包裝物併予宣告 沒收。至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收 銷燬。
⒉扣案如附表二編號2、3所示之行動電話1支、帳戶存摺1本，係 被告所有，各持以與前開證人林芷筠、邱恒宥、林堉生聯繫本 案大麻交易或收取交易款項所用等情，業據被告陳明在卷（見 原審卷二第43頁），核屬被告所有供販賣毒品所用之物，均應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
⒊被告就事實欄一即附表一各編號所示販賣第二級毒品既遂、未 遂犯行，均已取得販毒價金，合計52,500元，該等款項雖未扣 案，惟既為被告各次販賣毒品之犯罪所得，自應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，併予宣告沒收，並於全部或一部 不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至扣案如附表二編號4所示之行動電話1支，與本案無涉，亦非 違禁物，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈣至被告及其辯護人雖請求緩刑宣告（見本院卷第240、268頁） ，然按刑法第74條第1項第2款所稱 「五年以內」未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪 之時，為其認定之基準；次按凡在判決前已受有期徒刑以上刑 之宣告確定者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行 ，以及被告犯罪時間之前或後，在所不問；因而前已受有期徒 刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第 148號判例要旨、88年度台非字第170號判決要旨足資參照）。 被告甫因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以111年度交簡 字第197號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金以1千元折算1日 ，於111年3月29日判決確定，並於111年4月29日易科罰金執行 完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第249頁） ，揆諸前揭說明，被告既在本案宣示判決（111年6月30日)前5 年以內有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，被告所犯 本案顯不符合緩刑宣告之要件，無從為緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺偵查起訴，經檢察官謝宗甫到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 刑事第十八庭 審判長法 官
法 官
法 官
得上訴
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
附表一
編號 交易對象 聯繫時間 交易數量 交易金額 匯款時間 匯款帳戶 交付大麻時間、地點 罪名及宣告刑 1 林芷筠 109年5月4日至同年月5日 3公克 4,500元 109年5月5日3時03分許 銀行帳號000-000000000000號帳戶 左列匯款時間後之同年月上旬某日，在臺北市○○區○○○路00巷00號3樓內 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。 2 林芷筠 109年6月13日至同年月16日 5公克 8,000元 109年6月14日20時52分許 銀行帳號000-000000000000號帳戶 109年6月16日至同月下旬某日，在臺北市○○區○○○路00巷00號3樓樓梯間 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 3 林芷筠 109年7月9日 6公克 9,600元 109年7月9日17時47分許 銀行帳號000-000000000000號帳戶 無（未完成交易） 甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。 4 邱恒宥 109年6月5日至同月28日 1公克 1,600元 109年6月8日20時40分許 銀行帳號000-000000000000號帳戶 109年6月29日23時許，在臺北市○○區「石牌商城」附近某巷弄 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 5 邱恒宥 109年6月28日至同年7月8日 5公克 8,000元 109年7月6日18時49分許 銀行帳號000-000000000000號帳戶 無（未完成交易） 甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。 6 林堉生 109年6月2時至同年月14日 8公克 12,800元 109年6月9日12時48分許 銀行帳號000-000000000000號帳戶 109年6月14日凌晨1時許，在臺北市○○區○○路0段000號11樓之7附近巷弄 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。 7 林堉生 109年7月3日至同年月9日 5公克 8,000元 109年7月10日19時53分許 銀行帳號000-0000000000000號帳戶 無（未完成交易） 甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
附表二：扣案物
編號 扣案物品名稱 1 第二級毒品大麻11包（驗餘淨重40.06公克，併同不可析離之包裝袋11個） 2 行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號） 3 中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶存摺1本 4 IPHONE 8 PLUS行動電話1支（IMEI碼：000000000000000，另含門號0000000000號SIM卡1張）