臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第397號
上 訴 人
即 被 告 陳益琦
選任辯護人 林庭誼律師
陳志峯律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院110年度訴字第404號，中華民國110年11月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第27299號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳益琦犯非法持有制式手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。 事 實
一、陳益琦明知具殺傷力之制式手槍、子彈均為違禁物，非經主 管機關許可不得持有，竟基於持有制式手槍、子彈之犯意， 於民國107年11、12月間某日，在桃園區某處所，向姓名年 籍不詳，綽號「小魚哥」之成年男子取得制式手槍1枝（槍 枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈5顆， 而非法持有槍彈。嗣於109年8月16日上午6時許，在桃園市○ ○區○○○路000○0號，陳益琦、曾喬宇、范哲誌等人因見何元 安等人持棍棒砸陳益琦友人停放在路旁之車輛，曾喬宇等人 即持棍棒等物衝出進行反擊，陳益琦竟於同日6時42分許， 至上址3樓，持上開槍彈朝下方停放於路邊由何元安所駕駛 之車牌號碼000-0000號自用小客車、其他人所有之車牌號碼 000-0000號自用小客車、車牌號碼000-0000號自用小客車， 射擊5發子彈（僅何元安提毀損告訴，但於偵查時已撤回告 訴，經檢察官另為不起訴處分，其他人未提告訴），旋離開 現場。警方據報到場處理，並扣得彈頭1顆、彈殼5顆。陳益 琦經友人通知，於同日23時許，主動持上開手槍至桃園市○○ 區○○路000號桃園市政府警察局桃園分局自首，並自動報繳 槍枝。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述， 當事人、辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第59頁），且 至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作 成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證 據應屬適當，揆諸首開規定，認均有證據能力。二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並 無證據足認係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之依據及理由：
上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承 不諱（見偵卷第7-9、97-98頁，原審卷第60、99頁，本院卷 第58、91頁），核與證人何元安於警詢及偵查中、證人即在 場人曾喬宇、范哲誌於警詢中之證述相符（見偵卷第25-28 、87-88頁、原審卷第111-114、119-121頁），復有扣押筆 錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視照片、現場及車輛毀損 照片、被告手繪案發位置圖附卷可稽（見偵卷第17-21、33- 40 、73-83頁、原審卷第65頁）。又扣案之手槍及彈殼、彈 頭等物經送鑑定結果，送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000 000號），研判係口徑9×19mm制式手槍，為以色列IMI廠JERI CHO941FB型，槍號為00000000，槍管內具6條右旋來復線， 擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力 ；送鑑彈殼5顆，認均係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼，其 彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由上開手槍所擊發；送鑑彈 頭1顆，認係已擊發之銅包衣彈頭，其來復線特徵紋痕不足 ，無法認定是否為上開手槍所擊發等情，有內政部警政署刑 事警察局109年11月10日刑鑑字第1090094733號、109年12月 7日型鑑字第1090091893號鑑定書各1份在卷可憑（見偵卷第 107-110、115-116頁）。足認被告之任意性自白與事實相符 ，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪
㈠查被告自107年11、12月間某日起至109年8月16日止，未經許 可持有制式手槍之行為，屬繼續犯性質之實質上一罪關係， 於其持有行為終止之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，在此 期間縱槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條於109年 6月10日修正公布，並自109年6月12日起生效，但其行為既 繼續實施至新法生效施行以後，即無所謂「行為後」法律變 更之情形，應無新舊法比較問題，而應逕行適用其行為終止 時之現行槍砲彈藥刀械管制條例論處。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。 ㈢又被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重之非法持有制式手槍罪處斷。 ㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：犯本條例之 罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或 免除其刑。查證人即桃園市政府警察局桃園分局偵查隊分隊 長王強生於本院證稱：本案係鬥毆案件，我們一開始查不知 道有槍擊案件，是反覆看光碟，發現有一陣煙，且感覺是有 人從樓上往下開槍，乃分組進行查訪，但無法確認有什麼人 ，後來查訪屋主林益輝，他講不出來有哪些人，我請林益輝 幫我問，林益輝之後打電話給我說開槍的人會來投案，當天 晚上11時多，被告就帶槍枝來分局投案，由我們掃黑小組先 初步了解情形，當時我們有2小隊承辦此案，1個是掃黑小組 ，1個是吳健銘所屬的外勤第9小隊，是我比第9小隊先接觸 被告，但因該案是第9小隊轄區，所以之後由第9小隊處理等 語（見本院卷第85-86頁）。又證人吳健銘於原審證稱：當 天我負責到場蒐證、調閱監視器及移送，我不知道被告如何 到案，不清楚被告到案經過，只知道被告有帶槍到我們偵查 隊，在翌日凌晨有證人曾喬宇、范哲誌做筆錄，並進行指認 等語（見原審卷第89-92頁）。而依證人曾喬宇、范哲誌警 詢筆錄之記載（原審卷第111-114、119-121頁），證人曾喬 宇、范哲誌分別於109年8月17日0時23分許、同日1時5分許 開始製作筆錄，並均指認被告為開槍者。是證人曾喬宇、范 哲誌指認被告之時間係晚於被告主動攜槍枝至警局報繳之時 間，警方確實係因被告自動到案並報繳槍枝而知悉被告持有 本案槍彈，又被告嗣後並接受裁判，符合自首情形，故應依 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。 ㈤再查，刑法第59條規定係犯罪之情狀顯可憫恕方有適用。被 告無故非法持有槍彈在先，又依被告於警詢之供述，其當日 只是去找朋友打牌、泡茶及聊天（見偵卷第8頁），竟隨身 攜帶具殺傷力之制式手槍及子彈，並因對方砸車，雙方起衝
突，即上3樓以扣案手槍朝下射擊5槍，對社會之危險性非低 ，實難認其犯罪之情狀有何情堪憫恕之處，故無刑法第59條 規定之適用，併予敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟原審 誤認偵查機關於被告至警局報繳手槍前，已藉在場人或租屋 人之供述知悉被告係開槍之人，故未依槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1項前段規定減輕其刑，容有違誤，被告以此為 由，提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告非法持有制式手槍及子彈之時間非短，因見他人 砸車，雙方起衝突，即開槍射擊5次，嚴重危害社會治安， 並致民眾恐慌，及之前並無前科，有本院被告前案紀錄表可 佐，素行尚可，犯罪之動機、手段、持有槍彈之數量、時間 、所生之危害，暨自述高中畢業之智識程度、目前做物流業 、與父母同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以 資懲儆。
四、沒收：
扣案之制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係違 禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案之彈殼5 顆及彈頭1顆，均為子彈擊發後所殘留部分，非違禁物，故 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 邱筱涵
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併
科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。