臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第271號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳鎮東
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院110年度訴字第636號，中華民國110年11月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第27002號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之含有第三級、第四級毒品成分之粉末合計拾參包（均含外包裝袋，驗餘淨重陸拾玖點參參肆肆公克），及○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚、廠牌SAMSUNG）均沒收。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮屬毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮與耐妥眠則 為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品 ，不得非法販賣及持有，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿 正」之成年男子，共同基於意圖營利販賣混合第三、四級毒 品二種以上毒品之犯意聯絡，由「阿正」負責提供含有4-甲 基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮與耐妥眠成分之咖啡包， 由甲○○以每包新臺幣（下同）500元至600元價格對外販售， 所得價金，由「阿正」從中取得300元，其餘則歸甲○○所有 ，甲○○遂於民國109年8月3日，以其所有之0000000000號行 動電話（含SIM卡1枚，廠牌：SAMSUNG）所安裝之「微信」 通訊軟體，以「小飛象傳播（有事請來電）」之暱稱，發布 「漂亮小妞堪比唐朝楊貴妃奶大肥美」之隱含有販售毒品意 涵之動態消息，為新北市政府警察局新莊分局光華派出所警 員蘇建穎於109年8月5日晚間8時2分許執行網路巡邏勤務時 所發現，遂喬裝買家，以「M.J經濟傳播娛樂主控(休)」之 暱稱，經由「微信」通訊軟體與甲○○聯繫，佯稱欲以3,000 元購買咖啡包5包，雙方約定於109年8月5日晚間9時許在桃 園市○○區○○街00巷00號前進行交易。嗣甲○○於同日晚間9時1 2分許依約前往交易地點，向警員蘇建穎收取現金3,000元並
交付含有上開第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包5包後 ，經警當場逮捕查獲而未遂，除扣得該毒品咖啡包5包外， 另扣得甲○○所持有之含有上開第三級、第四級毒品成分之咖 啡包8包及上開0000000000號行動電話1支。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
壹、證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1、2項亦有明定。本判決以下所引用被告甲○○（下稱被告） 之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳 述之供述證據部分，亦據檢察官、辯護人於本院審理時均表 示同意有證據能力（本院卷第66、67頁），被告則迄至言詞 辯論終結前，均未就證據能力聲明異議（本院卷第65至68頁 ），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事 ，因而認為適當，均有證據能力。本院所引之其他非供述證 據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之 情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時，對於上開犯罪 事實均坦承不諱（偵字第27002號卷第81頁背面、99頁，原 審卷第156頁，本院卷第125頁），並有自願受搜索同意書、 新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、新莊分局職務報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人 姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、毒品初步檢體報 告書、網路巡查對話譯文、現場及證物照片、通訊軟體微信 對話紀錄及翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局扣押物品 清單及證物照片等在卷足憑（偵字第27002號卷第27至43、4 7至56、109至114頁），並有上開咖啡包共計13包、0000000 000號行動電話扣案可佐。此外，上開咖啡包內之米黃色粉 末（合計淨重69.8944公克，驗餘淨重69.3344公克），均檢 出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone
、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）以及第 四級毒品硝西泮、耐妥眠（Nitrazepam）成分，亦有臺北榮 民總醫院毒品成分鑑定書在卷可憑（偵字第27002號卷第133 頁），足認被告上開認罪自白與事實相符，堪予採憑。二、按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份 量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素 ，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣 之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者 從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖 營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入 價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴（最高法院106年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見 解）。查本案毒品交易模式，係以通訊軟體微信與購毒者聯 繫交易內容，並出面前往與購毒者約定之地點進行交易，倘 無利可圖，何須親自將毒品送至約定地點，甚或刻意規避為 警察查緝之風險而以暱稱透過網路通訊軟體進行聯繫。且一 般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸， 衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之 理。況此等有償交易，本可從中賺取價差或量差，且被告於 偵訊時自承，是因缺錢才會交易毒品，想藉此獲利等語（偵 字第27002號卷第98頁），足認被告係基於營利之意圖而將 含有第三級、第四級毒品成份之咖啡包販售予佯裝為買家之 警員甚明。
三、從而，被告共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 犯行，事證已臻明確，堪予認定，應依法論科。參、論罪：
一、按「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警 察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能 真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院 100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查4-甲基甲基卡 西酮與硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，硝西泮與耐妥眠則為毒品危害防制條例第 2條第2項第4款所列管之第四級毒品，不得非法販賣。 二、又依毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱
之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（ 如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪 ，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。 另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合 二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑 ，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒 品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分 之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級 別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防 制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種 以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。
三、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第3項、第4項、第6項之販賣混合第三級二種以上毒品未遂 罪。被告固以一行為犯販賣第三級、第四級毒品未遂，而另 符合毒品危害防制條例第9條第3項之獨立犯罪構成要件，應 適用最高級別之毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販 賣第三級毒品未遂罪之法定刑，並加重其刑。被告基於前開 犯罪意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿正」 之人，就上開犯行具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被 告著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，惟因喬裝 買家之警員並無購買毒品之真意而未完成毒品交易，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。四、有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第309 1號判決要旨參照）。查被告就本案販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品之全部犯罪事實，於偵訊、原審及本院審理 時均為認罪之陳述，已如前述，依照前開說明，應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，遞予減輕其刑。五、本案無刑法第59條規定之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同 虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告意圖營利而著手於共同 販賣混合第三、四級毒品二種以上毒品犯行，造成毒品流出 市面之危險，加以被告除本案著手販售之毒品咖啡包外，尚 為警扣得持有8包相同成分之毒品咖啡包，客觀上實未見被 告有何犯罪之特殊原因與環境。至被告本案販賣毒品之數量 、情節、犯後坦承犯行之態度等，均足於法定刑範圍為適當 之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重， 而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。是被告主 張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟就 原判決所為緩刑宣告部分，按刑法第74條第1項第1款所定緩 刑宣告之前提，係以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告為要件。被告前於110年9月間即因傷害之故意犯罪，由臺 灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第29036號案件偵查 中，並聲請簡易判決處刑，而由臺灣桃園地方法院於111年3 月8日以111年度壢原簡字第12號判決處有期徒刑2月確定， 有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第33頁，並參見本 院前案案件異動查證作業，本院卷第115頁），足認與「未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件不符。原審 未及審酌上情，而予宣告緩刑5年，緩刑期間付保護管束， 並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，自有 違誤。檢察官上訴意旨主張原判決緩刑宣告不當，乃屬有據 ，自應由本院予以撤銷改判。
二、量刑之說明：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級、第四級毒品 均具成癮性，竟包裝為咖啡包而著手販售牟利，造成毒品可 能流出市面及對於他人身心健康之潛在危害等犯罪動機、目 的、手段、所生危害程度，與被告本案販賣毒品之種類、數 量、價金，復審酌被告犯後均坦承犯行之態度，與其並無毒 品前科之素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀， 予以量處有期徒刑2年。
伍、沒收：
扣案之咖啡包內米黃色粉末13包，經鑑驗結果均為含有第三 級、第四級毒品成分（合計淨重69.8944公克，驗餘淨重69. 3344公克），已認定如前述，為違禁物，除取樣鑑驗用罄部 分外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；包裝上開毒品 之外包裝袋13個，均含有難以析離之毒品成分，應以毒品視
之而併予宣告沒收；又扣案之0000000000號行動電話1支（ 含SIM卡1枚，SAMSUNG廠牌）為被告所有聯繫本案毒品交易 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收。至扣案之其他手機3支（廠牌分別為IPHONE 7、SAMSUNG 〈未搭配門號〉、IPHONE X），尚無證據證明與本案犯罪相關 ，爰不予宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高妤瑄
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。