臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2077號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝明鈞
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院110年度訴字第798號，中華民國110年12月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43229號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝明鈞明知海洛因、甲基安非他命係屬 毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級 毒品、第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品 純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上 之犯意，於民國109年10月31日17時許，在桃園市八德區某 處向「章漢民」購得如附表所示之第一級毒品海洛因7包、 第二級毒品甲基安非他命8包而持有之。嗣於109年11月2日 晚間10時50分許，因警另案調查褚宗琳涉嫌擄人勒贖案件， 經謝明鈞同意搜索，在其前位於新北市○○區○○路000○0號0樓 住處（下稱本案住處）內，扣得上開第一級毒品海洛因7包( 2包純質淨重共20.93公克，另5包驗餘淨重共1.94公克)、第 二級毒品甲基安非他命8包(驗前純質淨重共約113.62公克) ，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第3項 持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及毒品危害防制條例 第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審 諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回 上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款及第 372條分別定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為， 毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級 毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合 於一定條件之施用者，則另依同條例第20條、第23條之規定 ，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不 起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身 癮之機會。再者，法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪 或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰權僅有一個 ，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪事實（即顯 在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未經起訴之其
餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關係（即一部 起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即 應全部審判（即審判不可分）。而單一案件之一部犯罪事實 曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實 不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則）。換言之， 實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經 判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實， 其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張（ 參照最高法院103 年度台上字第2249號判決意旨）。而刑法 上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要 件所包括，因而發生吸收關係者而言。如供自己施用而持有 毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用 行為所吸收，不另論以持有毒品罪；除施用毒品者，另基於 其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒 品間即無高低度行為之關係可言，始不生吸收犯之問題（最 高法院103 年度台上字第1266號、90年度台非字第174號等 刑事裁判可資參照）。是苟若被告所犯之施用第一、二級毒 品罪，符合毒品危害防制條例第20條、第23條規定，經施以 觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定 ，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第 一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為 不起訴處分效力所及，若檢察官違背刑事訴訟法第260條規 定再行起訴，自應依同法第303條第4款規定，諭知不受理判 決。
三、經查：
㈠、被告於109年11月2日晚間10時50分許，因員警調查褚宗琳另 案所涉擄人勒時案件，在被告新北市○○區○○路000○0號3樓居 處，經被告同意搜索，查獲如附表所示第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命等情，業據被告於原審供承在卷（ 見原審卷第58-59、107頁），核與證人黃佐民於警詢、偵查 時之證述、證人褚宗琳於警詢、偵查及原審之證述及證人古 源淦於偵查時之證述相符（見偵查卷第16-17、100-101、15 1-152、157-159、164頁、原審卷第89-101頁），並有桃園 市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自 願受搜索同意書、現場暨扣案物品照片、法務部調查局濫用 藥物實驗室109年11月19日調科壹字第10923018580號鑑定書 、內政部警政署刑事警察局109年12月7日刑鑑字第10980187 64號鑑定書在卷可查（見偵查卷第30-34、50-64、120-121 、123-124頁），是此部分事實，首堪認定。㈡、被告於109年11月2日晚間10時50分許被查獲前，基於施用第
一、二級毒品之犯意，於同日晚間10時46分許，在上址居處 ，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，復以將第一級 毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒 品海洛因1次之事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不 諱（見偵查卷第11、101，原審卷第107頁），並有尿液初步 鑑驗報告單及原審法院110年度毒聲字第1247號裁定附卷可 佐（見偵查卷第38頁，原審卷第149頁），此部分事實亦堪 認定。又被告前揭施用毒品犯行業經原審法院以110年度毒 聲字第1247號裁定令送勒戒處所施以觀察、勒戒，並有該裁 定可憑。
㈢、被告固於109年11月3日警詢及同日偵查時供稱扣案如附表所 示毒品均為其所有云云（見偵查卷第10頁，第100頁反面） ，然被告於110年2月19日及110年3月16日偵查時即否認扣案 如附表所示毒品全部為其所有，供稱：扣案毒品僅有部分毒 品為其所有，之前坦認如附表所示毒品均為其所有係因褚宗 琳要求伊幫忙扛罪等語（見偵查卷第144、148頁），於原審 亦否認扣案毒品全部為其所有（見原審卷第58-59、105-106 頁），被告就如附表所示毒品是否均為其所有乙節，前後供 述不一，自難僅憑被告於警詢及偵查之初訊即遽認扣案毒品 均為被告所有。又證人褚宗琳於110年4月6日偵查時證稱： 員警扣得如附表所示毒品有些是伊的，有些是被告的等語（ 見偵查卷第151-152頁），於原審亦證稱：109年11月2日伊 在被告住處，伊和黃佐民、被告在該處施用毒品，後來伊要 送黃佐民出去時，剛好員警上來，被告就把桌上毒品都掃到 桌子下面抽屜，可能伊之前和被告聊過怕罪太重，如果發生 什麼事，希望被告幫伊擔一下，所以案發當天伊在門外碰到 員警，員警把伊押到門口那裡，被告當時在客廳，員警還沒 搜索時，伊就和被告使眼色，叫被告幫伊擔，被告就有跟伊 點頭；伊當天去被告住處有攜帶甲基安非他命和海洛因，數 量伊不確定，如附表所示編號2、5至7、9至15之毒品是伊的 ，都是伊帶去查獲處的，伊習慣把所有毒品都帶在身上，伊 原本把這些毒品零散的放在本案住處桌上，後來就被被告掃 到抽屜裡，現場除伊所有之毒品外，還有其他用00號裝的毒 品，伊記得伊沒有在用00號裝毒品，且伊所有之海洛因顏色 比較深色等語（見原審卷第89-101頁）。參以證人即承辦員 警古源淦於偵查證稱：「一開始謝明鈞（被告）說都是他的 ，感覺他想要擔下，可能希望我們讓他朋友離開。」等語（ 見偵查卷第158頁），可見被告及證人褚宗琳稱扣案毒品並 非全部為被告所有等情應堪採信。又被告於原審供稱如附表
編號1所示毒品為其所有，如附表編號3、4、8所示毒品不能 確定是否為其所有，但印象中其毒品是用小的袋子包裝等語 （見原審卷第105-106頁），而證人褚宗琳於原審證稱伊袋 子沒有用00號裝的，如附表所示編號2、5至7、9至15之毒品 是伊的，現場除伊所有之毒品外，還有其他用00號裝的毒品 ，伊記得伊沒有在用00號裝毒品，且伊所有之海洛因顏色比 較深色等語（見原審卷第92、第95頁），而依卷附毒品照片 （見偵查卷第55、56、57、59），如附表編號1、3、4、8之 毒品均為00號小包裝，由此益徵如附表編號1、3、4、8之毒 品係為被告所有。
㈣、依上所述，扣案毒品中僅能認定如附表編號1、3、4、8所示 毒品為被告所有，而依扣案物照片及法務部調查局濫用藥物 實驗室109年11月19日調科壹字第10923018580號鑑定書，扣 案如附表編號1、3、4所示毒品海洛因合計淨重0.99公克， 扣案如附表1編號8所示毒品甲基安非他命毛重1.5公克（見 偵卷第59、120-121頁），可見被告持有第一級毒品並未達 純質淨重10公克以上、持有第二級毒品亦未達純質淨重20公 克以上。
㈤、檢察官上訴意旨雖謂被告於偵、審中均未曾供稱其於109年11 月2日晚上11時40分許前某時許所施用之海洛因及甲基安非 他命，係取自於附表編號1、3、4所示之海洛因及編號8所示 之甲基安非他命，於審理中更供稱其於109年11月2日所施用 之甲基安非他命係由證人褚宗琳攜帶至其住處，原審判決附 表附表編號1、3、4、8所示毒品是否確係被告施用後所剩餘 ，實存質疑。惟查依被告於警詢及偵查所述，其持有本案毒 品之目的均僅係供己施用（見偵查卷第10、101頁），且依 被告於原審所述之語意，其所施用之海洛因即其所持有之海 洛因（見原審卷第108-109頁）。參以如附表編號1、3、4、 8所示毒品海洛因、甲基安非他命數量非多，且被告於109年 11月2日晚間施用毒品未久旋即為警查獲，除附表所示毒品 外，並未扣得其他毒品，則被告於109年11月2日晚間施用之 毒品顯然應係取自為警所扣得被告所有如附表編號1、3、4 、8所示之毒品。至被告於原審雖謂其於109年11月2日所施 用之甲基安非他命係證人褚宗琳所帶來，惟被告於原審亦稱 如附表編號8之甲基安非他命好像其所有，無法確定等語（ 原審卷第106頁），可見被告所施用之甲基安非他命究係其 所持有之附表編號8抑或附表編號9-15，被告並無法確定， 檢察官亦未舉證證明被告所施用之甲基安非他命係取自附表 編號9-15，依罪疑有利被告之原則，自難認被告所施用之甲 基安非他命係證人褚宗琳所提供。此外，卷內並無證據證明
被告為警所查獲其所有如附表編號1、3、4、8所示毒品係其 在109年11月2日晚間施用第一級、第二級毒品後另行取得， 堪認扣案如附表編號1、3、4、8所示毒品係被告施用後所剩 餘。是被告持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。㈥、檢察官上訴意旨另謂其他剩餘之毒品既未經被告施用，被告 自得日後再為施用，甚或起意轉讓或販賣，縱係與上開施用 之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其 刑責，不能僅因遭警提前查獲即認被告所持有之所有毒品均 為施用行為所吸收。惟查，如上所述，如附表編號1、3、4 、8所示毒品海洛因、甲基安非他命數量非多，檢察官亦未 舉證證明被告就施用後所剩餘之海洛因、甲基安非他命有另 基於施用以外之其他原因而持有毒品，自無從與被告施用前 持有毒品之行為切割而另論以持有之罪名。
㈦、綜上所述，被告本案持有如附表編號1、3、4、8所示毒品行 為，既為被告於109年11月2日晚間施用第一級、第二級毒品 行為所吸收，自應隨施用毒品犯行一併評價。又被告前揭施 用毒品犯行業經裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒，已述如前 ，則檢察官就本案持有如附表編號1、3、4、8所示毒品行為 提起公訴，揆諸前開說明，核屬起訴之程式違背規定，自應 依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。四、原審同此認定而為不受理之諭知，核無違誤。檢察官上訴， 並未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判 決，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承 法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
附表：
編號 扣案物名稱 重量 備註 1 第一級毒品海洛因1包 毛重0.6公克 卷附扣案物照片12海洛因編號1 2 第一級毒品海洛因1包 毛重1.6公克 卷附扣案物照片13海洛因編號2 3 第一級毒品海洛因1包 毛重0.7公克 卷附扣案物照片14海洛因編號3 4 第一級毒品海洛因1包 毛重0.4公克 卷附扣案物照片15海洛因編號4 5 第一級毒品海洛因1包 毛重0.5公克 卷附扣案物照片16海洛因編號5 6 第一級毒品海洛因1包 毛重14公克 卷附扣案物照片17海洛因編號6 7 第一級毒品海洛因1包 毛重23.9公克 卷附扣案物照片18海洛因編號7 8 第二級毒品甲基安非他命1包 毛重1.5公克 卷附扣案物照片19安非他命編號1 9 第二級毒品甲基安非他命1包 毛重29.3公克 卷附扣案物照片20安非他命編號2 10 第二級毒品甲基安非他命1包 毛重17.7公克 卷附扣案物照片21安非他命編號3 11 第二級毒品甲基安非他命1包 毛重15.6公克 卷附扣案物照片23安非他命編號5 12 第二級毒品甲基安非他命1包 毛重3.9公克 卷附扣案物照片24安非他命編號6 13 第二級毒品甲基安非他命1包 毛重18.3公克 卷附扣案物照片25安非他命編號7 14 第二級毒品甲基安非他命1包 毛重35.2公克 卷附扣案物照片26安非他命編號8 15 第二級毒品甲基安非他命1包 毛重3.5公克 卷附扣案物照片27安非他命編號9