臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第180號
上 訴 人
即 被 告 張宇勝
選任辯護人 劉安桓律師
林博文律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭
地方法院110年度訴字第168號，中華民國110年11月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2013號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
張宇勝犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、張宇勝明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，屬槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之物，非經中央主管機關許可，不得 持有，竟基於持有具有殺傷力之非制式手槍之犯意，先於民 國110年2月26日某時，自成年男子陳福順（110年3月4日歿 ）處取得可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1把（槍枝管制 編號0000000000號，含彈匣1個）及可供上開手槍使用之子 彈2顆（無證據證明有殺傷力，已於後述現場擊發，為警查 獲彈殼2顆、彈頭1顆），而非法持有該槍。嗣於同年3月8日 0時46分許，張宇勝攜帶上開槍彈，在宜蘭縣○○鎮○○路○段00 ○0號之「頂串串」麻辣火鍋店吃飯時，因與賴德陽、劉皓瑋 發生口角，竟另基於恐嚇危害安全之犯意，於上述店家前， 持上開非制式手槍對空擊發2顆子彈，以此加害生命、身體 之事恐嚇賴德陽、劉皓瑋，致當時在場之賴德陽、劉皓瑋足 以心生畏懼。然張宇勝於有偵查犯罪職權之員警尚不知開槍 之人身分及槍枝所在，未發覺其上開非法持有管制槍枝、恐 嚇犯行前，即於當日清晨6時許，前往宜蘭縣政府警察局羅 東分局自首上情，並隨即帶同員警至其搭乘而來停放在宜蘭 縣○○鎮○○街00號前之車牌號碼000-0000號自小客車（車主為 林易辰、駕駛為游定為，均不知情）內，取出上開非制式手 槍1把（含彈匣1個）供扣案，而報繳該槍並接受裁判。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證， 詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告張宇勝及其辯護 人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等傳聞卷證之證據能 力或曾提出關於證據能力之聲明異議，是槍砲彈藥鑑定報告 部分，依據刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項之 規定，物證部分，依據同法第158條之4之反面解釋，傳聞證 據部分，依據同法第159條之5之規定，下述認定事實所引用 之證據方法均有證據能力。
二、認定事實：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦認 無誤，核與證人賴德陽、劉皓瑋等人於警詢中之證述相符， 並有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、現場及監視器翻拍照片、子彈照片在卷可查，且有扣 案之非制式手槍1把（含彈匣1個）、非制式彈殼2顆、非制 式彈頭1顆為憑。
㈡被告非法持有供上開非制式手槍使用之子彈2顆，均因經擊發 而不復其原始子彈狀態，而扣案之非制式手槍1把及非制式 彈殼2顆、非制式彈頭1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑 定後，鑑定結果為：①送鑑手槍1把（槍枝管制編號：000000 0000），認係非制式手槍，由土耳其RETAY廠PT24型空包彈 槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑彈殼2顆，均認係已擊發 遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼。經比對結果，其彈底特 徵紋痕相吻合，認均係由上開手槍所擊發；③送鑑彈頭1顆， 認係直徑約8.9mm之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。經比 對結果，刮擦痕特徵紋痕不足，無法認定是否由上開手槍所 擊發，有該局110年5月11日刑鑑字第1100026718號鑑定書、 110年6月28日刑鑑字第1100026717號鑑定書在卷可查（見原 審卷第61至68頁），足見被告所持有之非制式手槍具有殺傷 力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發 射子彈具有殺傷力之非制式手槍，而現場查獲之非制式彈殼 2顆，則可認係由上開手槍擊發子彈2顆後所遺留者。 ㈢從而，足認被告前揭任意性之自白查與事實相符，應屬可信 。是本案事證明確，被告各該犯行均堪以認定，自應依法論 科。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有非制式手槍罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。起訴 書認被告就持有非制式手槍部分，係犯（修正前）槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之罪，未留意本案已係被告於槍砲 彈藥刀械管制條例109年6月10日修正公布、同年月12日生效 施行後之新法時期所犯，自非正確，惟因社會基本事實同一 ，且已經原審告知被告罪名及相關權利，無礙被告防禦權之 行使，自得依法變更起訴法條。
㈡被告基於單一非法持有非制式手槍之犯意，自110年2月26日 某時起至110年3月8日6時許向警報繳該槍之時止，繼續非法 持有該槍之行為，應論以繼續犯之單純一罪。
㈢被告以一行為恐嚇賴德陽、劉皓瑋此方在場人，為同種想像 競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。被告所犯持有 非制式手槍罪、恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為與罪名不 同，應予分論併罰。
㈣被告自首並報繳其持有之全部槍枝：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報 繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。又 槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，則該條例第18條 第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自 應優先適用（最高法院106年度台上字第3353號判決意旨參 照）。
⒉查案發當日員警係接獲110通報有民眾發生鬥毆案件而前往處 理，於0時49分許到達案發地點時，發現地面留有已擊發之 子彈空彈殼2顆及彈頭1顆，經調閱路口監視器發現案發前有 一不詳男子與被害人賴德陽等人曾發生爭執，復經被害人賴 德陽於當日3時47分許至宜蘭縣政府警察局羅東分局偵查隊 製作筆錄，惟賴德陽表示不認識對方，僅能確認毆打他之男 子即為監視器畫面擷取相片中開槍之男子，足認於此時員警 尚無從得知開槍男子之正確人別身分，嗣於當日6時許，被 告主動前往上開分局投案，並於6時10分許開始接受警詢， 被告自白表示係其於上揭時、地對空鳴槍、要嚇阻對方，坦 承其非法持有槍枝及恐嚇之犯行，並於6時14分許帶同警方 前往其放置槍枝之車輛上搜索，經警當場查扣非制式手槍1 把（含彈匣1個），業據被告、賴德陽於警詢陳述明確，並 有宜蘭縣政府警察局羅東分局111年2月10日警羅偵字第1110 002107號函及報案紀錄單在卷可查（見本院卷第49至50頁、
原審卷第149頁、偵卷第1至5頁被告警詢筆錄【含開始詢問 之時間】、同卷第10至12頁賴德陽警詢筆錄），堪認承辦員 警卻係因被告自行到案並報繳所持有並於案發當晚用以對空 鳴槍之上開槍枝，始得以確認監視器畫面中開槍男子之身分 ，則被告係在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其涉犯本 件持槍恐嚇犯行前，即主動投案向警員自首，並報繳其持有 之非制式手槍而接受裁判，當無疑義。
⒊上開羅東分局函覆本院之函文雖記載被告「持涉案槍枝至本 分局自白」，但依據前揭說明，應認被告已符合自首之要件 ，非僅係投案自白，尚不因前述函文用字而影響被告是否自 首之判斷。另羅東分局函覆原審法院函文雖記載稱：經調閱 監視設備影像及在場被害人賴德陽等人指認，查為被告所涉 犯，...嗣經循線通知被告到案，並查獲改造手槍1把等語（ 見原審卷第147頁），然而，此與被告接受警詢之警詢筆錄 開始時間、問答內容明顯不符，亦與該分局函覆本院之前揭 內容不符，是被告應係自行前去分局投案並報繳槍枝，而非 員警嗣後循線通知被告到案；此外，於當日凌晨案發後至清 晨被告投案前，賴德陽此方，包括賴德陽、劉皓瑋在內，及 火鍋店方面之林建志、李偉宏，均因不認識被告或未目睹開 槍經過而無法具體指認開槍男子之人別，被告友人黃俊霖（ 開車搭載被告前往火鍋店）於當日清晨6時7分至46分許接受 警詢時，雖已具體指稱搭載被告、張獻文、游泰煌等人前往 ，被告在店內與某人發生口角衝突等節，但當時已係被告幾 乎同步開始接受警詢（10分）並帶同員警前往取槍（14分） 之時，自不能認定員警係先一步知悉開槍之人為被告，而張 獻文與游泰煌於凌晨3時許亦均陳稱喝醉不知道有人開槍或 有人發生衝突，游定為開車抵達火鍋店時，已係被告對空鳴 槍後，是其不清楚此前究竟發生何事，亦不知道被告隨身攜 帶後來報繳給警察之槍枝（詳偵字卷第1頁以下之各該警詢 筆錄），則前揭羅東分局原審函文所載經被害人賴德陽等人 指認，查為被告涉犯等語，核與卷證不符，檢察官稱由黃俊 霖之警詢可確認員警先行知道被告可能涉案，亦非可採，併 此指明。
⒋斟酌被告自首對空鳴槍恫嚇他人之犯行並報繳所持有之槍枝 ，雖稱是自覺躲不過警方查緝、想跑也跑不掉而前來投案（ 見偵卷第2頁警詢、本院卷第98頁審判筆錄），但其主動投 案並繳槍之行為，對於節省查緝槍枝下落之偵辦資源仍有助 益，且無證據證明被告有預期邀獲必減刑之寬典等不真誠之 自首動機，是爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段 之規定，就被告所犯非法持有非制式手槍罪減輕其刑（但認
無免除其刑之必要），另依刑法第62條前段之規定，就被告 所犯恐嚇危害安全罪減輕其刑。
㈤本案無從酌減其刑：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經 依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形。 ⒉查被告明知槍枝為管制物品，非經許可不得持有，卻仍非法 持有之，而其持有槍枝本身即已對社會治安形成高度潛在危 險性，又無任何值得同情之理由，且被告不僅單純持有，復 為了防身而隨身攜帶外出，更動輒僅因口角，即當眾持以對 空射擊2槍以恐嚇對方，更無可憫恕之特別事由，經本院各 依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第62條前 段規定分別予以減輕其刑後，各法定刑已有相當減輕，依據 前揭說明，自難認被告有何情堪憫恕或情輕法重之情形，客 觀上顯然不足以引起一般人同情，就被告所犯均無再依刑法 第59條規定酌減其刑之餘地，是被告及辯護人請求依刑法第 59條規定酌減其刑，尚非有據。
㈥不另為無罪之諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告於上開時、地，尚有自陳福順處另取得 具殺傷力之子彈2顆，而無故持有之，嗣經被告以扣案非制 式手槍內裝子彈2顆持以對空擊發，因認被告此部分亦涉犯 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌 等語。
⒉依卷內相關事證，被告固然當場對空鳴槍2次，但該2次子彈 之擊發，未必代表子彈本身具有殺傷力，又縱使警方扣案之 彈殼2個，皆認定為被告開槍後所遺留在現場，但因彈殼已 失其子彈結構之完整性，自無從檢視、鑑定原始子彈有無殺 傷力，故此部分罪嫌，檢察官舉證不足，然若成立犯罪，與 前揭經論罪科刑之持有非制式手槍部分有想像競合犯之一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
四、罪刑撤銷改判、沒收上訴駁回：
㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收 判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決 ，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原 判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。
㈡原審認被告各該所犯均事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，然而，本案被告係主動向員警自首並報繳全部槍枝，進而 接受裁判，被告犯行各符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項前段、刑法第62條前段規定所定自首之要件，業經本院 論述如前，原審就本案員警查獲經過及被告自首情形未詳為 查明並勾稽、比對卷內事證（尤其被告警詢筆錄），且未於 判決中交代被告所為是否符合自首之要件，認事用法容有不 當，被告上訴指摘於此，其上訴為有理由，基於罪刑不可分 之原則，應由本院就原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。 ㈢爰審酌被告明知非法持有具殺傷力之非制式手槍，為我國政 府嚴格查禁之犯罪行為，竟無視法律，非法持有上開非制式 手槍，並深夜隨身攜帶出門，又在與賴德陽等人發生口角時 ，持槍對空射擊，所為對社會治安造成實質危害，並可能危 及賴德陽、劉皓瑋等在場人之生命、身體安全，惟念及被告 犯後始終坦承犯行、表達悔意，且帶同員警及時查扣該槍， 態度尚可，兼衡被告非法持有槍枝之期間長短、數量多寡、 無前科之素行、高職肄業之智識程度、經濟狀況勉持、無業 、已婚、有1名幼子需扶養等一切情狀，參酌被害人賴德陽 、劉皓瑋自始均未提出告訴，於原審審理中亦陳稱願意原諒 被告之意見，分別量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰 金部分、得易科罰金之罪部分，分別諭知罰金易服勞役、徒 刑易科罰金之折算標準。
㈣雖原判決關於罪刑部分有前述應撤銷之事由，然關於沒收部 分，原判決於理由業已敘明：①非制式手槍1支（槍枝管制編 號0000000000號，含彈匣1個），屬違禁物，不問屬於犯人 與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；②扣案彈殼2顆 ，於子彈擊發前，因無證據證明具殺傷力，擊發後亦裂解為 彈頭及彈殼，不具子彈之外型及功能，故均不予宣告沒收。 經核原審就沒收部分之認定，於法均無違誤，是被告此部分 上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第305條、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 7 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 林呈樵
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官如就未經許可持有子彈罪部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 許家慧
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。