臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1470號
上 訴 人
即 被 告 陳育弘
選任辯護人 林俊杰律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院110年度訴字第877號，中華民國111年2月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21685、26
959、26980號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無 罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正 公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 2項、第3項分別定有明文。
㈡第一審以上訴人即被告陳育弘分別係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪（原判決附表編號1-3、 6-8部分〈即原判決事實欄一㈠至㈢、㈥至㈧〉；共計6罪）、修正 前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品未 遂罪（原判決附表編號5部分〈即原判決事實欄一㈤〉）及藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪（原判決附表編號4部分〈即原 判決事實欄一㈣〉）（共計8罪），且均屬累犯，俱依刑法第4 7條第1項規定加重其刑（原判決漏載「，除販賣第二級毒品 罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外」，而有微 疵，惟對判決結果不生影響，本院逕予補充）；另就原判決 附表編號5部分（即原判決事實欄一㈤；原判決誤載為事實欄 二㈤，同由本院逕予更正），依刑法第25條第2 項規定減輕 其刑；另亦均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白 規定減輕其刑，經先加後減，並就原判決附表編號5部分（ 即原判決事實欄一㈤；原判決誤載為事實欄二㈤，由本院逕予 更正）依法遞減後，分別量處如原判決附表編號1-8「罪名 及宣告刑」欄所示之刑，並就附表編號1-3、5-8所示罪刑， 定其應執行有期徒刑6年。並諭知犯罪所用之物即扣案之IPH ONE廠牌白色行動電話1支沒收（門號0000000000號，含SIM
卡1張），未扣案之犯罪所得新臺幣11,100元（原判決理由 欄肆、沒收部分誤載為11,000元〈第10頁第30行〉，由本院逕 予更正）沒收及追徵。被告不服原判決提起上訴，於111年4 月20日繫屬本院，有原審法院111年4月14日桃院增刑霖110 訴877字第1110061835號函上之本院收文戳章可憑（見本院 卷第3頁），本案既係於新法施行後始繫屬本院之案件，則 本案上訴之效力及其範圍，自應依現行刑事訴訟法第348條 規定判斷。
㈢觀諸被告上訴意旨略以：⒈依卷内之被告前案紀錄表，被告雖 於受徒刑執行完畢後，5年以内故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，當屬累犯。惟衡量被告前案，其所違犯者，乃戕害個 人身體健康之施用毒品案件，與助長毒品氾濫、危害他人及 社會之販賣毒品行為所保護之法益、罪質類型，尚屬有別， 自難執此遽論被告有特別惡性或刑罰感應力薄弱情形，依司 法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當 之情形，本件不應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑 ，原審依累犯規定加重其刑，顯然有誤。⒉被告販賣第二級 毒品之行為雖然可議，然迭自偵查及審理中均坦認犯行，犯 後態度良好；且所販賣次數、數量及金額非鉅，主觀惡性未 如大量運輸、販賣毒品之大、中盤毒梟，亦有正當工作，被 告之犯罪情狀顯可憫恕。因此，懇請爰依刑法第59條規定酌 量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡云云，顯僅就原判決 之量刑提起上訴，故依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法 理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決 所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）與原判決所諭知沒收部 分。
㈣惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原 判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、 所犯法條（罪名）及沒收部分之記載，除上開業經本院更正 部分外，餘均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由 （如附件）。
二、經查：
㈠刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至二分之一」。參照司法院釋字第775號解釋意 旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則
。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本 刑；但既已審酌，即難遽謂違法。且依該條規定，凡受徒刑 之執行完畢，5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者，即屬 累犯，更不以前後所犯係同質性犯罪為限。查被告①前因施 用第二級毒品案件，經原審法院分別以105年度壢簡字第134 7、1729號簡易判決均判處有期徒刑2月確定，並經原審法院 以106年度聲字第1078號裁定定應執行有期徒刑3月確定，於 106年8月24日易科罰金執行完畢；②又因施用第二級毒品案 件，經原審法院以106年度審簡字第1052號簡易判決判處有 期徒刑3月、3月確定；③另再因施用第二級毒品案件，經原 審法院以107年度審簡字第474號簡易判決判處有期徒刑3月 確定，上開②③二案，經原審法院以107年度聲字第3129號裁 定定應執行有期徒刑7月確定；④復又因施用第二級毒品案件 ，經原審法院以107年度壢簡字第611號簡易判決判處有期徒 刑6月確定，上開定應執行有期徒刑7月及④部分，經入監接 續執行後，於108年5月31日縮刑期滿執行完畢出監，有本院 被告前案紀錄表在卷可查，是被告於前案執行完畢後未滿5 年，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌上開解 釋意旨，考量被告構成累犯之前案，與本案罪名、犯罪類型 均與毒品有所關聯，甚且自侵害個人法益之病患型犯罪，轉 化成高度戕害他人身心健康及危害社會治安之販賣毒品及轉 讓禁藥，益臻被告未能記取前案教訓，對刑罰之反應力薄弱 ，兼衡被告所應負擔罪責之情形、惡性，確有加重本刑規定 適用以延長其矯正期限之必要，且不致使被告所受之刑罰超 過其所應負擔之罪責，原審爰依刑法第47條第1項規定就本 件被告所犯均加重其刑（見原判決理由參、六、㈠所載）， 於法無違亦未悖於釋字第775號解釋意旨可言。被告上訴主 張本件不應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，自屬 無據。
㈡又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯 罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被 告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一 般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度 台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰， 法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量
，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。考量被告 無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令及對藥物之行政管理，明知 甲基安非他命為經管制之禁藥暨第二級毒品，若濫行施用， 將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力， 甚且造成家庭破裂，仍恣意為本案販賣第二級毒品（共6罪 ）、販賣第二級毒品未遂及轉讓禁藥等犯行，其所為助長毒 品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安及國家對於藥 物之行政管理，行為誠屬不當，此等犯罪情狀，難認有何情 輕法重而堪以憫恕之情。至被告其餘所指自始坦認犯行，犯 後態度良好；所販賣次數、數量及金額非鉅，主觀惡性未如 大量運輸、販賣毒品之大、中盤毒梟；有正當工作等節，均 為刑法第57條各款量刑審酌事由，並經原判決於量刑審酌事 由中仔細斟酌、綜合考量（見原判決理由參、七所載），除 未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上亦不生 量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之 適法行使。被告上訴主張本件應適用刑法第59條規定酌減其 刑，難認有據。
三、綜合上述，被告以本件不應依刑法第47條第1項之累犯規定 加重其刑，並應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，據以指 摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事 項，再為爭執，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其戶役 政資訊網站查詢-個人資料查詢、本院在監在押簡表、前案 案件異動查證作業及送達證書等件在卷足憑，爰依刑事訴訟 法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李承陶提起公訴，被告上訴後，經檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第877號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳育弘
選任辯護人 林俊杰律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第21685號、109年度偵字第26959號、109年度偵字第26980號），本院判決如下：
主 文
陳育弘犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。如附表編號1至3、5至8所示罪刑，應執行有期徒刑陸年。扣案之I PHONE廠牌白色行動電話壹支沒收（門號○○○○○○○○○○號，含SIM卡壹張），未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、陳育弘知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第 2款規定之第2級毒品，不得販賣、持有，亦明知甲基安非他 命屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，不得轉讓，竟意圖營 利，基於販賣及轉讓第2級毒品即禁藥之甲基安非他命之犯 意，以其持用搭配門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張 ），作為販賣、轉讓第2級毒品即禁藥甲基安非他命之聯絡 工具，分別為下列犯行：
㈠於109年4月28日晚間10時許，經楊舜尉以通訊軟體MESSENGER 向其表達欲購買第二級毒品甲基安非他命之意後，即於同日 晚間10時20分許，在桃園市○○區○○○街000巷00號3樓內，以 新臺幣(下同)1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命0.5公克予楊舜尉，並收取現金1,000元。 ㈡於同年6月22日下午2時22分許，經邱玉君以通訊軟體LINE向 其表達欲購買第二級毒品甲基安非他命之意後，於同日下午 3時許，在桃園市某處，以總價3,400元之價格將第二級毒品 甲基安非他命3公克販賣予邱玉君，邱玉君當場交付1,800元 予陳育弘，並於同日下午2時52分許將餘款1,600元匯至陳育 弘之郵局000-00000000000000號帳戶。 ㈢於同年2月23日上午6時43分許，先以通訊軟體LINE向吳家文 兜售第二級毒品甲基安非他命，復於同日上午10時許，在桃 園市○○區○○路000號吳家文住處內，以4,000元之價格將第二 級毒品甲基安非他命2公克販賣予吳家文，並向吳家文收取3 ,000元，且同意吳家文賒欠購毒餘款1,000元。 ㈣於同年2月26日上午11時許，在桃園市○○區○○路000號吳家文 住處內，將第二級毒品甲基安非他命1公克無償轉讓予吳家 文。
㈤於同年4月26日上午9時21分許，經吳家文致電其使用之00000 00000號行動電話表達欲購買第二級毒品且願當場給付現金 之意，即於同日上午10時許，前往桃園市○○區○○○○○○○○○○○○ ○市○○區○○路000號）內，欲與吳家文交易，惟到場後即時查 覺吳家文無法當場給付現金，因而拒絕與吳家文交易而未遂 。
㈥於同年4月29日晚間11時許至翌(30)日0時間，在桃園市○○區○ ○路000號吳家文住處內，以1,000元之價格將第二級毒品甲 基安非他命0.5公克販賣予吳家文，並收取現金1,000元。 ㈦於同年5月29日晚間11時許至翌(30)日0時間，以通訊軟體LIN E向吳家文兜售第二級毒品甲基安非他命，並在桃園市○○區○ ○路000號之長提都會商務旅館內，以1,200元之價格將第二 級毒品甲基安非他命1公克販賣予吳家文，並由吳家文委由 網路遊戲星城ONLINE幣商全數匯款予陳育弘收受。
㈧於同年6月11日下午1時47分許，經吳家文以通訊軟體LINE表 達欲購買第二級毒品甲基安非他命之意後，於同日下午3時 許，在桃園市○○區○○路000巷00號之奇美時尚商務旅館內， 以1,500元之價格將第二級毒品甲基安非他命1公克販賣與吳 家文，並收取現金1,500元。
㈨嗣警於同年7月9日下午5時19分許，持本院核發之搜索票前往 桃園市○○區○○路00號之陳育弘住處內執行搜索，並扣得陳育 弘之I PHONE廠牌白色行動電話1支(含門號0000000000號SIM 卡)。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人、辯護 人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159 條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條、第159條之 5分別定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理時均表示同 意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據 資料均有證據能力。
二、非供述證據部分：
至於卷內所存經本院引用證據之非供述證據部分，與本院待 證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，是依刑事訴訴法第158條之4之反面解釋，自有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告陳育弘於警詢、偵查、本院準備程 序及審理時均坦承不諱，核與證人楊舜尉、邱玉君及吳家文 於警詢及偵訊中之證述、證人李鴻雄於本院審理時之證述大 致相符，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、被告與邱玉君間LINE對話畫 面翻拍照片、被告與楊舜尉間MESSENGER對話畫面翻拍照片
、被告與吳家文間LINE對話畫面翻拍照片、中華郵政股份有 限公司客戶歷史交易明細單、蒐證照片、通訊監察譯文等在 卷可稽，另有上開行動電話1支扣案可資佐證，足認被告上 開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
二、公訴意旨雖認被告就事實欄一㈤部分，係於桃園市○○區○○路0 00號內，以1,000元之對價，販賣1公克之甲基安非他命予吳 家文等語。然此部分為被告所否認，且自警詢起至偵查中， 迄至本院準備程序及審理時均一致陳稱：此次吳家文原本說 他有錢可以現金交易，但伊帶毒品到公園跟吳家文見面時， 吳家文才說他沒有錢，伊就直接走掉，伊對此印象深刻，當 時現場只有伊與吳家文二人等語。經查，證人吳家文於警詢 時證稱：我是在109年4月26日10時在成功公園向陳育弘購買 安非他命2公克，代價我忘了，此次李鴻雄也在場等語，而 於109年7月10日偵訊時則證稱：在4月26日晚上10點左右， 在中壢的成功公園完成交易，價格我忘了，我買2公克等語 ，迄至110年3月18日偵訊時又改稱：是在當天早上10時跟陳 育弘在成功公園完成交易，跟他購買2公克，價錢我忘了， 當天沒有人在場等語，嗣經檢察官質以何以於警詢時稱李鴻 雄在場，則再改以：李鴻雄的家在成功公園正對面，他有在 門口看我和陳育弘交易等語，是證人吳家文究係當日上午或 晚間與被告交易毒品及其時有無其他人在場，所述竟能截然 不同，是否可採，已不無可疑，再證人李鴻雄於本院審理時 到證稱：我是住在成功公園附近，我家大門打開看不到公園 ，要走出去外面才看得到公園，我在109年4月26日有被警察 抓，我記得當天陳育弘和吳家文先後都有到我家找我，但他 們二人沒有在我家碰到面，我不知道他們二人當天有沒有碰 到面，也不知道他們有沒有在成功公園見面等語，亦與證人 吳家文所述李鴻雄在其與被告交易時在場見聞，或李鴻雄雄 有自住處門口見到其與被告交易等情均有所別，益徵證人吳 家文證述情節更屬可疑，而難以憑採，是依罪疑唯利被告之 原則，本院僅得認定此次被告雖有意販賣第二級毒品甲基安 非他命予吳家文，然因故未完成交易而未遂。另公訴意旨雖 認本件之犯罪地點為桃園市○○區○○路000號，然綜觀卷內被 告及證人吳家文所述，皆指稱其雙方見面之地點為桃園市中 壢區成功公園，而未提及桃園市○○區○○路000號，況依卷內 通聯譯文亦顯示，雙方於案發前之電話聯繫時約定前往成功 公園會面一情，是此次犯罪地點自可認定為桃園市中壢區成 功公園，公訴意旨容有誤會，自應予以更正。至辯護意旨以 檢察官起訴書誤載為桃園市○○區○○路000號，而認應為無罪 之判決，亦同無可採。
三、另販賣毒品罪所謂之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判 決意旨參照）。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再 行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當 時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖 ，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利。且一般民眾 均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘 非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而 ，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。經查， 被告與楊舜尉、邱玉君及吳家文間，並非至親，被告卻肯甘 冒風險販賣甲基安非他命予其等3人，自係因有利可圖所致 ，況被告於本院審理時亦表示其每次販賣甲基安非他命皆會 賺取幾百元之利潤或從中抽取部分毒品供自己吸食等語，足 見其主觀上有營利之意圖無訛。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告為如事實欄一㈠至㈢、㈤至㈧所示犯行 後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公布，自 同年7月15日開始施行，修正前該條第1項規定：「製造、運 輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」；修正後之規定則為 ：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，經比 較修正前後之法律，新法提高罰金刑上限，自以修正前之規 定較有利於被告。
㈡被告為如事實欄一㈠至㈢、㈤至㈧所示犯行後，毒品危害防制條 例第17條第2項亦於同上日期修正公布及施行，修正前該條 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」；修正後之規定則為：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正 前、後之規定，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮 減刑要件為於偵查及「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑
，並未較有利於被告。
㈢經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告， 揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用 修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定。二、甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事 法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例第2條第2 項第2款公告列管之第2級毒品，兼具第2 級毒品與禁藥之性 質，則行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一 定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁 藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之構 成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金，較轉讓第2級毒品罪之 法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為 重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處 （最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。經 查，被告就如事實欄一㈣所示之轉讓甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人吳家文之犯行，依前開 說明，即應依藥事法第83條第1項規定處斷。三、核被告就如事實欄一㈠至㈢、㈥至㈧所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，就事實欄一㈤所 為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第2級毒品未遂罪，就事實欄一㈣所為，係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。至起訴意旨雖認被告就事實欄一㈤所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒 品既遂罪，惟本案尚乏證據足認被告確已出售第2級毒品予 吳家文，已如前述，是僅得認定被告販賣第二級毒品未罪之 犯行，公訴意旨容有誤會，惟既遂、未遂為犯罪之態樣，不 涉及罪名之變更，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。四、被告就如事實欄一㈠至㈢、㈤至㈧販賣甲基安非他命前所持有該 毒品之低度行為，分別應為其販賣、販賣未遂之高度行為所 吸收，均不另論罪。而被告就如事實欄一㈣轉讓甲基安非他 命予吳家文前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為屬實質 上一罪之階段行為，依法律適用完整性之法理，其低度之持 有甲基安非他命行為，不應再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定， 故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰 。
五、被告所犯上開8罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。六、刑之加重減輕：
㈠被告①前因施用毒品案件，經本院以105年度壢簡字第1347號
、1729號判決分別判處有期徒2月、2月確定，上開二案件經 本院106年度聲字第1078號裁定定應執行有期徒刑3月確定， 於106年8月24日易科罰金執行完畢；②又因施用毒品案件， 經本院以106年度審簡字第1052號判決判處有期徒刑3月、3 月，應執行有期徒刑5月確定，③另因施用毒品案件，經本院 以107年度審簡字第474號判決判處有期徒刑3月確定，上開② ③二案，經本院以107年度聲字第3129號裁定定應執行有期徒 刑7月確定；④復因施用毒品案件，經本院以107年度壢簡字 第611號判決判處有期徒刑6月確定，上開定應執行有期徒刑 7月及④部分，經入監接續執行後，於108年5月31日縮刑期滿 執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以 上之8罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨 ，考量被告構成累犯之前案，與本案罪名、犯罪類型均與毒 品有所關聯，顯見被告未能記取教訓，對刑罰之反應力薄弱 ，兼衡被告所應負擔罪責之情形、惡性，認仍有加重本刑規 定適用以延長其矯正期限之必要，且不致使被告所受之刑罰 超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定均加重 其刑，辯護人徒以被告此次所犯販賣毒品之類型、態樣及罪 責與其前不同，而認不應依累犯加重其刑，自無所據。 ㈡就事實欄二㈤部分，被告雖已著手於販賣甲基安非他命行為， 惟因到場後見吳家文無法及時給付現金致交易未完成而不遂 ，為未遂犯，考量其行為實際上並未造成毒品擴散之實害結 果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕 其刑。
㈢修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法 減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯 罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928 號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第2項規 定犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。其立法理由揭明：「在於使犯第4條至第8條之 毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪， 開啟其自新之路。」旨在針對是類案件性質，其案情比較隱 密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此 優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進
行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法 目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定 ，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責 成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於 法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇 一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之 一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒 收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，不 能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則」，即認無系 爭規定減輕其刑之餘地（最高法院109年度台上大字第4243 號裁定意旨參照）。被告就如事實欄一㈠至㈢、㈥至㈧販賣第二 級毒品既遂罪、如事實欄一㈤販賣第二級毒品未遂罪及如事 實欄一㈣轉讓禁藥罪，分別於警詢或偵查中，及於本院審理 時均自白不諱，揆諸上開說明，均應依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，且既有上開加重及減輕之 事由，均應依刑法第71條第1項規定，先加後減之，並就犯 罪事實二㈤部分遞減之。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品之 前案紀錄，有如上述（累犯不重複評價），其明知毒品對人 體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常 ，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會 治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣 、轉讓甲基安非他命之犯行，均應予非難；復考量被告就如 附表所示販賣、轉讓甲基安非他命數量之多寡，及被告自警 詢至審理始終坦承犯行之犯後態度，暨其警詢自陳高中畢業 之教育程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附 表「罪名及宣告刑欄」所示之刑，另審酌被告所為前述各犯 行之期間及次數，兼衡以限制加重原則、比例原則、平等原 則、責罰相當原則等界限，爰就被告所犯上開事實欄一㈠至㈢ 、㈤至㈧犯行所處之各有期徒刑，定應執行刑如主文所示。肆、沒收：
㈠被告就事實欄一㈠至㈢、㈥販賣甲基安非他命所取得之對價分別 為1,000元、3,400元、3,000元、1,000元等節，業據被告陳 述在卷。另事實欄一㈦所示犯行，被告及證人吳家文雖分別 陳述為1,200元或1,500元或1,700元或2,000元不等，然其等 二人於多次交易且時隔多日之情形下，無法清楚記憶當次交 易之價格，亦屬常情，而依卷附雙方之通訊軟體對話係指「 一個錢1200」，是本院認定此次交易價格應為1,200元，且 已為被告所獲取。又事實欄一㈧所示犯行，被告於本院準備 程序時表示：已收取交易金額等語，後雖於本院審理時異稱
：忘記吳家文有沒有交付1,500元等語，嗣再改稱：吳家文 沒有給足1,500元，但忘記還欠多少等語，而證人吳家文已 交付1,500元予被告一節，業據證人吳家文證述在卷，自應 以被告已收取1,500元之交易對價較為可採，是上開所示金 額共計11,000元（計算式：1,000元＋3,400元＋3,000元＋1,00 0元＋1,200元＋1,500元＝11,100元)，屬被告販賣第二級毒品 犯行之犯罪所得，此部分犯罪所得未據扣案，自應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之I PHONE廠牌白色行動電話1支（含門號0000000000號S IM卡1張），為被告所有，並供其用於本案聯繫販賣及轉讓 毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 王兆琳
法 官 簡方毅
以上正本證明與原本無異。