臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1468號
上 訴 人
即 被 告 張雲良
指定辯護人 葉建偉律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院110年度訴字第874號，中華民國111年1月18日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第32394號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張雲良明知具殺傷力之非制式手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械 管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有 ，竟基於非法持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於 民國109年5月間之某日，在桃園市○○區○○地區某不詳地點， 自真實姓名年籍不詳、綽號「阿民」之成年男子處，以新臺 幣（下同）5萬元之代價，取得如附表編號㈠至㈣所示具殺傷 力之非制式手槍、子彈（及如附表編號㈤所示之槍套），而 自斯時起非法持有之；迄於109年10月5日上午10時10分許， 經警持搜索票，在其位在桃園市○○區○○街000巷00號之住所 ，搜扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收 判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決 ，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告並未明 示僅就刑之部分提起上訴，其上訴效力自應及於沒收部分， 故本院就前揭原審罪刑及沒收部分均得予以審判，合先敘明 。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之
規定，堪認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：
㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 （見偵字卷，第19至21頁、第115至117頁；原審卷二，第74 頁、第118至119頁、本院卷第124、128頁），復有原審109 年聲搜字第1178號搜索票、桃園市政府警察局平鎮分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片及內 政部警政署刑事警察局109年12月10日刑鑑字第1098009555 號鑑定書在卷可稽（見偵字卷，第37至45頁、第67至78頁、 第137至142頁），並有如附表所示之物扣案可佐。而扣案如 附表編號㈠至㈣所示之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局 以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，結果如附表鑑定結 果欄所示乙情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷 可憑（見偵字卷，第137至142頁）。又上述鑑定方式，就扣 案如附表編號㈡至㈣所示之子彈，固僅採樣試射而未全數擊發 ，惟鑑定書既已分別載明：「研判均係口徑9x19mm制式子彈 」、「認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金 屬彈頭而成」、「認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包 彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成」，足認上開子彈種類相 同者之外型均相同，專業人員從其外觀研判，足以判斷與採 樣試射者均屬同一類物品，故僅擇其中實際鑑定試射，此為 專業鑑定人員之專業判斷，被告及其辯護人對於上開未經試 射者均有殺傷力乙節，亦不爭執（見原審卷二，第116至117 頁），是扣案如附表編號㈡至㈣所示未經試射之子彈，亦均具 殺傷力。是扣案如附表編號㈠至㈣所示之槍彈，堪認均具有殺 傷力無訛。
㈡綜上各情相互酌參，被告前揭具任意性之自白，經核與事實 相符，堪可採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪部分：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條等規定業於109年6月1 0日修正公布，並自同年月12日生效施行，依本次修法草案 總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式 槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之 罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式 或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍砲型式之槍砲，有殺傷力者，概依第7條規定 處罰。次按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼 續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有
行為終了時為止；其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施 至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生 新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判 決意旨參照）。經查，被告持有如附表編號㈠至㈣所示槍彈期 間，係自109年5月間之某日起，迄109年10月5日經警查獲時 止，是其非法持有非制式手槍之犯行，終了日係在槍砲彈藥 刀械管制條例第7條、第8條修正公布施行（109年6月10日修 正公布，並自同年月12日生效施行）之後，揆諸上揭說明， 並無行為後法律變更可言，應逕行適用修正後、現行之槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第4項論處。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可持有非制式手槍及同條例第12條第4項之未經許可持有 子彈等罪。且查：
1.被告未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦 即一經持有槍彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終 了時為止，已如前述，是其持有槍彈等行為，應僅論以實質 上一罪。
2.次按非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物， 所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之 種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客 體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不生 想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏不同種 類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪 名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨 參照）。是被告持有如附表編號㈠至㈣所示槍彈，係以一持有 行為，同時觸犯未經許可持有非制式手槍及未經許可持有子 彈等罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重以 未經許可持有非制式手槍罪處斷。
3.累犯不予加重其刑之說明：
⑴被告前因違反毒品危害防制條例案件，經：①原審102年度審 易字第1524號判決處有期徒刑9月、9月，並經本院103年度 上易字第155號判決上訴駁回確定，②原審102年度審易字第2 028號判決處有期徒刑9月確定，③原審103年度審易字第396 號判決處有期徒刑9月確定，上開①至③之罪刑嗣經原審103年 度聲字第4107號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（刑期自10 4年1月22日至106年9月21日）；又因違反毒品危害防制條例 案件，經：④原審103年度審易字第1444號判決處有期徒刑10 月確定，⑤原審103年度審訴字第1199號判決處有期徒刑10月 、9月確定，⑥原審104年度審訴字第340號判決處有期徒刑10 月、9月確定，上開④至⑥之罪刑嗣經原審104年度聲字第2917
號裁定應執行有期徒刑3年3月確定（刑期自106年9月22日至 109年12月21日）；而上開①至③之罪刑，與④至⑥之罪刑接續 執行，嗣於108年8月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束（ 於109年7月26日縮刑期滿）等情，有本院被告前案紀錄表在 卷可憑(見本院卷第76頁)。
⑵上開徒刑之執行，以核准開始假釋之時間為基準，於核准開 始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書 已執行期滿（即上開①至③罪刑之部分），且於5年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，即得認為與累犯規定之要件相當 （最高法院105年度台上字第274號判決意旨參照），此與於 經核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，均未執行期滿 而與累犯之構成要件有間之情形不同（最高法院107年度台 非字第118號、106年度台非字第241號判決意旨參照）。是 被告於106年9月21日徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案 （109年5月間迄109年10月5日）有期徒刑以上之罪，為累犯 。然審酌其上開前案與本案之犯罪型態不同，犯罪之動機、 手段尚屬有間，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨， 認此部分尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰 不依此加重其刑。
4.本案無刑法第59條規定適用之說明：： ⑴按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯 罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形 成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法 權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計， 在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成 要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成 權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國 會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第 59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符 合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法 律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違 反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條 之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情 輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定 之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所 有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑
。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必 須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法 第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其 刑。
⑵經查，被告持有本案槍彈之情由，依被告所辯，既係因借款 與「阿民」，為確保其債權而持之作為抵押之用，自無「不 得不持有」之情，而被告於偵訊時亦自陳：「阿民」跟我借 5萬元把槍放在我這邊，並跟我說沒有還錢的話槍歸我等語 （見偵字卷第116頁），是其持有本案槍彈之情由，並非基 於特殊原因或身處特殊環境下所為，在客觀上無足以引起一 般同情之事由，若宣告法定最低度刑亦無過重之虞，自無從 依刑法第59條酌減其刑。
三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告心智健全，知悉槍彈 為法律嚴禁之違禁物，尤以其既已有前案徒刑執行完畢及假 釋中付保護管束等情，當能判斷其行為，足引起社會治安犯 罪問題，所生之危害顯非輕微，影響社會秩序情節重大，所 為應予非難；惟念其犯後坦認犯行，尚非全無悔意，兼衡被 告本案行為之動機、目的，及前述其生活狀況、品行、犯罪 所生之危害，本案持有槍彈之種類、數量及期間，暨其自陳 高中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，以被告犯未經許 可持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑5年4月，併科罰金 新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日 ；另以扣案如附表編號㈠至㈣所示之物，分別係槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1、2款所列物品，乃未經許可不得持 有之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收（如附表 扣案物欄及諭知沒收數量欄所示）。至扣案如附表編號㈡至㈣ 所示鑑驗採樣試射之子彈，經擊發後，剩餘之彈殼、彈頭， 因不再具有子彈之功能，已非違禁物，不予宣告沒收；並就 扣案如附表編號㈤所示之槍套，為被告所有供其持有扣案非 制式手槍之用，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收等節 ，經核原審之認事用法俱無違誤，量刑及沒收亦屬允當。四、被告上訴意旨略以：
㈠被告雖知悉未經主管機關許可而持有具殺傷力之非制式手槍 與子彈係屬違法，惟被告所以取得本件所涉之非制式手槍及 子彈，乃係因某綽號「阿民」之男子向被告商借金錢時將該 手槍及子彈交予被告作為抵押之用，被告始不得不持有該手 槍及子彈。是以，被告之犯行固非可採而於法未容，惟衡諸 其犯罪之動機、目的，其未經主管機關許可而持有具殺傷力
之非制式手槍與子彈，惡性誠非重大；被告於本件為警查獲 後，歷警詢、偵訊等程序，均對其所涉之犯行率皆坦承不諱 ，態度亦屬良好、配合，且對於所犯之行為深感悔悟，足認 其確有悔改之意。
㈡被告過往雖有諸多刑事前案紀錄，惟於108年8月26日假釋出 監後，僅曾因施用毒品而經施以觀察勒戒，並未涉罹其他刑 事案件。又被告自出監後，即與其母、兄共同生活居住，被 告平日乃以板模零工維生；復因被告之兄從事保全之職，而 被告之母罹有老人痴呆症、糖尿病等疾，故被告於未有板模 零工可從事時，率由被告在家中照顧其母。據此，當足認被 告之生活狀況業已逐步正轨，實僅係因一時思慮未周而偶罹 刑典。
㈢再觀被告持有上開非制式手槍及子彈之時間，被告自承乃係 於109年5月間取得上開非制式手槍及子彈，迄至109年10月5 日為警查獲時止，持有期間僅約莫5月餘，而觀被告均未有 以上開非制式手槍及子彈犯案之情，益證被告於取得上開非 制式手槍及子彈後從未有試射、擊發之情事，僅係單純置於 家中，足認本件之犯罪情狀尚屬輕微，衡諸本件一切犯罪情 狀暨槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之法定最低度刑為5 年有期徒刑，原審量刑非無再予審究之餘地云云。 五、惟查：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之得酌量 減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯罪後之態 度及家庭因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由（最高法院109年度台上字第4705號 、105年度台上字第253號判決意旨參照）。是被告前案情形 、本案是否坦承犯行、是否有即時報繳、持有槍彈期間曾否 使用及其家庭生活等節，本屬刑法第57條第4款（犯罪行為 人之生活狀況）、第5款（犯罪行為人之品行）、第9款（犯 罪所生之危險或損害）、第10款（犯罪後之態度）所列法定 刑內之量刑標準，尚無以遽為犯罪情狀顯可憫恕之所憑，凡 此情節，亦據本院逐一說明如前。
㈡被告自出監後，即與其母、兄共同生活居住，被告平日乃以 板模零工維生；復因被告之兄從事保全之職，而被告之母罹 有老人痴呆症、糖尿病等疾，故被告於未有板模零工可從事 時，率由被告在家中照顧其母等節，尚難認與本案犯罪行為 相關，亦即，前揭各情並非被告所為上開未經許可持有非制
式手槍罪客觀上有何足以憫恕之事由。
㈢按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57 條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有 逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的 ，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用 裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最 高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台 上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原 審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌 一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差 懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀 上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不 當。
六、從而，被告以前事由指摘原判決等節，並無可採，其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方
法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 扣案數量 鑑定結果 諭知沒收數量 ㈠ 非制式手槍（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000） 1支 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1支 ㈡ 制式子彈 5顆 研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 3顆 ㈢ 非制式子彈 4顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 3顆 ㈣ 非制式子彈 12顆 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 8顆 ㈤ 槍套 1個 未送鑑定 1個