臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1462號
上 訴 人
即 被 告 湯祚
選任辯護人 廖經晟律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
士林地方法院110年度審訴字第297號，中華民國111年1月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第410號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
湯祚犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、6「品名」及「應沒收數量」欄所示之物均沒收。
事 實
一、湯祚明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款與 第2項所列管制槍砲、彈藥及其主要組成零件，非經中央主 管機關許可，不得持有或寄藏，竟基於寄藏非制式手槍、制 式及非制式之子彈、槍砲之主要組成零件之犯意，於民國10 8年12月底間某日，在臺北市○○區○○路0段00巷00號4樓住處 ，受友人江庭誼（業於109年12月3日死亡）之託代為保管如 附表所示之槍枝、子彈（其中編號5⑴所示子彈1顆不具殺傷 力，業經檢察官不另為不起訴處分）及槍砲之主要組成零件 等違禁物，並自該時起非法寄藏而同時持有前述槍、彈及槍 管。嗣為臺北市政府警察局大同分局民族路派出所警員於10 9年12月11日中午12時許，持搜索票至湯祚上開住處進行搜 索，扣得如附表所示之槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件等 物品，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法 院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供 述及非供述證據，檢察官、被告湯祚及其選任辯護人於本院 審判程序中均表示沒有意見而不爭執證據能力，且迄於本院 言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時 並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無 不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告湯祚迭於警詢、偵查時及原審、本院準 備程序及審理時均供承不諱（見110年度偵字第410號偵查卷 【下稱偵卷】第13頁至第23頁、第133頁至第139頁及原審卷 第67頁至第69頁、第271頁至第276頁、本院卷第114頁至第1 15頁、第206頁至第207頁），復經證人王誌豪於警詢時證述 在卷（見偵卷第93頁至第97頁），並有臺灣士林地方法院10 9年度聲搜字第1060號搜索票、臺北市政府警察局大同分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書、槍枝初 步檢視報告表、勘察採證同意書各1份附卷可稽（見偵卷第5 3頁、第55頁至第61頁、第63頁、第79頁至第85頁），又扣 案如附表編號1至6所示之槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件 等物品，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法 、試射法鑑定結果，認如附表編號1至6所示之槍枝、子彈及 槍砲之主要組成零件等物品（鑑定結果詳如附表編號1至6所 示鑑定結果欄），除其中如附表編號5⑴所示之子彈認不具殺 傷力外，其餘如附表編號1至4、5⑵所示之槍枝、子彈及槍砲 之主要組成零件等物品均認具有殺傷力或屬槍砲之主要組成 零件等情，有內政部警政署刑事警察局110年1月20日刑鑑字 第1098041147號鑑定書、內政部110年5月5日內授警字第110 0871191號函、內政部警政署刑事警察局110年5月20日刑鑑 字第1100048202號函各1份在卷可參（見偵卷第155至159頁 、原審卷第91頁、第115頁），並有扣案之如附表編號1至6 所示之槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件等物品在卷可證。 綜上所述，被告湯祚前開出於任意性之自白均與事實相符，
可以採信。本案事證明確，被告湯祚犯行均堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，固於109年6月10日經修正 公布、同年月12日生效施行。惟按行為人實行構成要件之行 為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯 罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之 為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定 之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續， 已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。未 經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦 即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時 為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行 以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較 適用之問題（詳最高法院95年度台上字第3461號、102年度 台上字第1305號判決意旨參照）。經查被告湯祚雖自108年1 2月底間某日起即開始寄藏如附表所示之槍枝、子彈及槍砲 主要組成零件，惟該寄藏槍彈及槍砲主要組成零件之行為， 乃行為之繼續，並非狀態之繼續，應評價為繼續犯，故應以 行為終了時之法律為行為時法。準此，被告湯祚本案非法寄 藏非制式手槍、制式及非制式之子彈、槍枝主要組成零件之 行為，係於109年12月11日中午12時許為警查獲時，其寄藏 行為始告終了，故應逕行適用其行為終止時之現行槍砲彈藥 刀械管制條例論處，尚不生新舊法比較適用之問題。 ㈡按槍砲彈藥刀械管制條例規定之「寄藏」與「持有」，均係 將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為 ，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管， 其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結 果。又單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為 保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法 律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論 罪（詳最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）；次按 刑事法上之持有與寄藏行為概念，雖態樣可分，但祇於程度 上有別，基本之保有、支配、用益機能皆同，前者得為後者 吸收、涵攝（詳最高法院102年度台上字第3460號判決意旨 參照）。準此可知，「寄藏」與「持有」在客觀上同係保有 之行為態樣，兩者僅在主觀上是為他人受託保管、抑或為自 己持有而有所差異，如行為人持有槍砲之過程中，其主觀犯 意有所變更，應依「寄藏」與「持有」之吸收關係論以「寄 藏」即可充足評價。
㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 寄藏非制式手槍罪、第12條第4項之非法寄藏子彈罪、第13 條第4項之非法寄藏槍砲主要零件罪。檢察官雖於起訴書內 敘明：「經查，被告湯祚行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布 ，並於同年月12日生效。被告所犯為修正前之槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以 下罰金，而修正後，核被告所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項非法持有非制式手槍罪，法定刑度為5年以上有期徒刑 ，併科1,000萬元以下罰金。是本件經比較新舊法結果，應以 被告行為時之法律即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項對被告較為有利。三、是核被告所為，係犯修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪」等語，惟依前揭說明被告湯祚因寄藏而持有槍枝之 最後犯行既於109年12月11日中午12時許為警查獲時，應逕 行適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例論處，尚 不生新舊法比較適用之問題；且所謂變更起訴法條，依刑事 訴訟法第300條之規定為「前條之判決，得就起訴之『犯罪事 實』，變更檢察官所引應適用之法條」，檢察官起訴之犯罪 事實，與本院所認定之犯罪事實完全相同，僅檢察官於論罪 時就被告湯祚現行應適用之法條即槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項，與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項誤為 比較，而錯引應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之法條，亦即起訴之事實並無變更，自無援引刑事訴訟法 第300條之規定變更起訴法條（詳本院110年度上訴字第2695 號判決並由最高法院111年度台上字第778號判決駁回上訴確 定）。是起訴書上開論罪部分顯係誤載，應予更正，且原審 及本院均已告知被告湯祚此部分應涉犯之法條並由檢察官、 被告湯祚及其選任辯護人進行辯論而無礙於被告湯祚之防禦 。
㈣又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 於最初即同時地寄藏之情形，如寄藏之客體種類相同（同為 手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手 槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題 ；若寄藏二不相同種類之客體（如同時地寄藏手槍及子彈， 或同時地寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝） ，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。查被告湯祚同時寄 藏如附表編號2至4、5⑵所示具殺傷力之制式、非制式子彈共 5顆，僅論以單一之未經許可寄藏子彈罪。被告同時未經許
可寄藏上開槍枝、子彈及槍彈主要零件，係一行為觸犯數罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪。檢 察官起訴書固就被告湯祚寄藏而持有如附表編號5⑵所示非制 式子彈1顆，連同附表編號5⑴所示之非制式子彈1顆，均認「 如附表編號5號非制式子彈共2顆，認被告此部分所為，涉有 違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈 罪嫌。惟查，上開非制式子彈經鑑定係發射動能不足，認不 具殺傷力，有上開槍彈鑑定書在卷可稽。是被告此部分罪嫌 自有不足，惟因此部分與前揭起訴部分有想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為不起訴處分，併此敘明。」，然如附 表編號5⑵所示非制式子彈1顆經原審送鑑後，認具有殺傷力 乙節，有內政部警政署刑事警察局110年5月20日刑鑑字第11 00048202號函（見原審卷第115頁）在卷可稽，足見檢察官 前揭不另為不起訴處分，因按刑事訴訟法第267條有關檢察 官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部之規定，是為 學說所稱之起訴（或公訴）不可分原則。而實質上一罪及裁 判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一 部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全 部犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分 部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁 判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自 及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事 實予以審判。而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之 原因，不生效力，無確定力之可言（詳最高法院101年度台 上字第2449號判決要旨），是如附表編號5⑵所示之非制式子 彈1顆既與前述業經起訴之持有子彈部分具有實質上一罪關 係，前揭不另為不起訴處分自屬無效之不起訴處分，本院自 應就有關如附表編號5⑵所示之非制式子彈1顆併予審究，一 併敘明。
㈤按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」（詳 最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定）。查被告 前⒈因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審易字 第1641號判決處有期徒刑3月確定、經臺灣士林地方法院以9 8年度審訴字第854號判決處有期徒刑11月，嗣經上訴，經本 院以99年度上訴字第91號判決上訴駁回而確定；⒉因施用毒 品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1529號判決處 有期徒刑8月確定；⒊因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院
以98年度訴字第365號判決處有期徒刑1年10月，嗣經提起上 訴，經本院以99年度上訴字第3410號判決上訴駁回而確定； ⒋因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第183 6號判決處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定 ；⒌因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法 院（現更名為臺灣新北地方法院，以下同）以99年度訴字第 2261號判決處有期徒刑2年6月、罰金新臺幣(下同)18萬元確 定；⒍因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字 第2099號判決處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月， 嗣經上訴，經本院以99年度上訴字第3323號判決上訴駁回而 確定；⒎因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審 簡字第616號判決處有期徒刑5月確定；上開⒈至⒋及⒎之罪， 經臺灣士林地方法院以103年度聲字第1443號裁定應執行有 期徒刑4年8月確定（下稱甲執行案，徒刑起算日99年4月30 日，指揮書執畢日103年11月2日止）；上開⒌、⒍之罪，則經 臺灣板橋地方法院以100年度聲字第1273號裁定應執行有期 徒刑3年2月確定（下稱乙執行案，徒刑起算日103年11月3日 ，指揮書執畢日107年1月2日止），上開甲乙執行案接續執 行，嗣於105年11月24日罰金繳清並假釋出監付保護管束， 嗣又再因施用毒品案件，上開假釋經撤銷，應執行殘刑1年3 月又19日，而於108年12月5日執行完畢出監，上開施用毒品 案並經臺灣新北地方法院以107年度簡字第3004號判決處有 期徒刑6月確定，於108年12月12日易科罰金執行完畢，固有 本院被告前案紀錄表在卷可參，惟前述甲、乙執行案之犯罪 時間均在被告湯祚本案犯罪之前，實際最近一次所為犯行為 前述施用毒品案並經臺灣新北地方法院以107年度簡字第300 4號判決處有期徒刑6月，於108年12月12日易科罰金執行完 畢之日，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，固與刑法第47條第1項累犯之規定相符， 然被告湯祚上開前案所犯之罪係施用毒品之罪，與本件上開 寄藏具殺傷力槍枝罪之刑度、罪質顯不相當，是本院尚難僅 以被告湯祚上述曾犯前案之事實，逕自推認被告湯祚有犯本 罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有 加重其刑之必要，揆諸司法院大法官會議釋字第775號解釋 意旨，裁量不予加重本刑。
㈥末按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀 械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生者，減輕或免除其刑。」，揆其立法本旨在鼓勵犯上開 條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源
供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治 安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍 彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減 輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於 偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。 （詳最高法院91年度台上字第2969號、95年度台上字第6934 號、102年度台上字第2696號判決意旨參照）。查被告湯祚 雖迭於偵審中均自白寄藏上開槍枝、子彈及槍砲之主要組成 零件等之犯行，並於偵查中供稱上開物品為其友人江庭誼之 成年人所交付(見偵卷第137頁)，然被告湯祚於原審及本院 審理中均一致供述：「（問：你供述扣案手槍、槍管及子彈 是江庭誼交給你保管，何時知道江庭誼何時過世？）我在10 8年12月5日出監，他是12月中旬他拿給我，109年12月3日他 過世我就知道了。」、「江庭誼在109年12月3日死亡。」等 語（見原審卷第275頁、本院卷第115頁、第207頁），並有 江庭誼本院被告前案紀錄表在卷可佐（詳本院卷第129頁， 記載江庭誼於109年12月3日因出血性休克死亡），檢警已無 從追查，故據被告湯祚前開供述，僅可認定被告湯祚業已自 白本案寄藏上開槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件犯行，至 於上開物品之來源既係指向業已死亡之人，以致法院無從調 查其真實性，是依前揭最高法院判決意旨，本案槍枝、子彈 及槍砲之主要組成零件等係在被告湯祚寄藏中遭警搜索而扣 押，並未因被告湯祚之自白及供述而查獲相關涉案者，當無 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定「因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生」之可言，自無從依該條項 之規定減輕或免除其刑，併予指明。
三、原審詳為調查後，認被告湯祚犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法第300條規定有罪之判決， 得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所 謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部 犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。本案檢察官起訴 之事實，與原審法院及本院所認定之事實，並無不同，僅被 告湯祚應適用現行之法律，不生新舊法比較適用之問題，亦 即起訴之事實並無變更，僅檢察官於起訴書錯為比較新舊法 而認適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定， 自無援引刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，原審予 以變更起訴法條，自有不當；㈡檢察官起訴書中，業就有關 附表編號5⑵所示之非制式子彈1顆不另為不起訴之處分，嗣 原審自行送鑑後，發覺附表編號5⑵所示之非制式子彈1顆具
有殺傷力而併予審究，未予說明何以此部分業經不起訴而得 以一併審理，亦有未洽；㈢被告構成累犯之事實及應加重其 刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經 法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其 刑之裁判基礎，依原審審判筆錄之記載，未就此部分由檢察 官官主張並具體指出證明之方法後，並經法院踐行調查、辯 論程序，即逕論以累犯，有原審111年1月5日審判筆錄在卷 可稽（見原審卷第275頁至第276頁），其進行之程序亦有未 洽。
四、被告湯祚上訴理由之說明及量刑部分：
㈠被告湯祚提起上訴意旨雖以：
⑴被告遭查獲後，始終坦承犯行，並供出全部槍砲、彈藥之來 源，態度非惡，僅因其所供述之來源(即江庭誼)已死亡，而 無從依據被告之供述而查獲其人，因而與槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第3項前段之減刑規定不符。於警方提示搜索票 前，即已主動交出槍枝，且當時彈匣亦未置於手槍内，未有 任何反抗之舉措，與一般擁槍自重者不同。被告於持有期間 ，並未持以從事其他犯罪，對社會安全秩序尚未造成具體實 害。被告持有之槍枝及槍管數量僅各1支、子彈僅6顆，數量 非鉅。被告於108年12月底單純受友人江庭誼之託而寄放槍 枝，嗣江庭誼死亡，以致繼續寄藏至109年12年11日。惟109 年6月10日槍砲彈藥刀械管制條例修正後，將非法寄藏非制 式手槍罪之刑度自三年以上提高至五年以上，不可謂不重。 被告繼續寄藏之期間非長，僅因跨越新舊法修正時期，致刑 度提高近一倍，以致被告所受之刑罰，實有超過其所應負擔 罪責之情事。懇請庭上審酌被告僅有高中肄業，智識非高， 僅單纯受友人之託而寄放槍枝，並未持以從事其他犯罪，對 社會安全秩序尚未造成具體實害，犯行非鉅；且始終均坦承 犯行，節省司法資源，犯後態度良好；其寄藏槍枝、子彈之 時間非長，卻僅因寄藏之時間繼續跨越至新法修正後不久， 逕論以5年以上有期徒刑，實嫌過重，請依刑法第59條規定 減輕其刑（詳本院卷第27頁至第29頁）。
⑵被告湯祚涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，經檢察官依違反 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項起訴，經新舊法實施審理 時，變更起訴法條依違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 裁定不利於被告。被告在準備程序時要求調查當時搜索查獲 被告警員出庭作證，被告在警方出示證件後，主動交付槍枝 及零件，並供述來源去向，因符合自白之條例，已防止重大 事故發生，被告警詢、偵查自白不諱，審理又自白，警詢筆 錄中皆有註載被告是主動交付上開槍枝及零件，符合減刑之
條例，懇請鈞院傳喚警員到庭釐清被告所說是否屬實。又刑 事訴訟法明文，應以最有利於被告之裁定從舊從輕（詳本院 卷第35頁至第39頁）。
⑶本件原判決：
①未為新法比較適用，逕依新法裁判，顯有違誤原判決載稱 ：「被告自108年12月底某日起即開始寄藏如附表所示之 槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，惟該寄藏槍彈及槍跑主 要組成零件之行為，乃行為之繼續，並非狀態之繼續，應 評價為繼續犯，故應以行為終了時之法律為行為時法。」 云云，惟查被告寄藏非制式槍枝及彈藥之行為，侵害社會 法益，惟該等槍砲彈藥一經寄藏，犯罪即為完成，縱其後 法益侵害之狀態仍在繼續，亦不應認其另犯其他之犯罪。 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告湯祚於行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月1 0日修正公布，並於同年月12日生效。被告所犯為修正前 之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝罪，法定刑度為3年以上10年以下 有期徒刑，併科700萬元以下罰金，而修正後，核被告所 犯槍砲彈藥刀械管制條例第7第4項非法持有非制式手槍罪 ，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金 。是本件經比較新舊法結果，應以被告行為時之法律即修 正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8第4項對被告較為有利。 被告寄藏非制式槍砲彈藥之行為已终了，僅法益侵害仍在 持續，而被告在行為後法律始為變更，原判決理應為新舊 法比較而選擇對被告較有利之結果論處，其卻在判決中逕 以新法論科，顯然不利於被告而應予撤銷。被告於本案之 犯行與前案罪質不同，若再以累犯加重，恐有罪刑不相當 之情事。
②被告前因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以107年度簡 字第3004號判決判處有期徒刑6月確定，於108年12月12日 易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查。其於前開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，固合於累犯加重處罰之要件，惟被告 前案犯施用毒品罪，與本案犯行罪質不同，犯罪情節、手 段各異，所保護之法益有別，難認被告有特別惡行及對刑 罰反應薄弱等情事，若予加重最低本刑，顯致生被告所受 刑罰超過其所應負之罪責之罪刑不相當情事。原判決未參 酌大法官會議釋字第775號解釋意旨，予加重被告最低本
刑，應有違誤。
③被告於寄藏槍枝期間並無其他不法行徑為警查獲，且在偵 審中對犯行均坦認不諱，應依刑法第59條減輕其刑：按刑 法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由(即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等)， 以為判斷。由上，被告寄藏本案槍彈之犯行固應予責難， 惟被告於寄藏槍彈期間並無他不法行徑遭警查獲，復無證 據證明其有將本案槍彈用以其他犯罪之意圖，是被告本案 行為雖已逾越法律分際，然顯然對於社會後續潛在之危險 較低，與一般擁槍自重、欲逞兇犯事者不同，惡性程度相 對輕微，情節非重，然槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之非法寄藏手槍罪之法定刑為5年以上有期徒刑併科新台 幣1000萬元以下罰金」，衡被告犯罪原因、目的及動機， 依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，認對被告縱科以法 定最低度刑有期徒刑5年，有情輕法重之情形，客觀上足 以引起一般同情，尚有可為憫恕之處，並考量被告就其所 犯已坦認犯行及表達悔意，應認如對被告量處法定最低度 刑，依一般社會通念，仍嫌過重，請依刑法59條規定，就 被告所犯上開罪名酌減其刑（詳本院卷第41頁至第47頁） 。
㈡經本院審酌後，認：
⑴就被告湯祚上訴意旨主張應依刑法第59條之規定減刑部分： 按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪 情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而 可憫恕之情形（詳最高法院96年度台上字第6916號判決意旨 參照）。查被告湯祚雖坦承犯行，然之前有違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經法院判處徒刑，業如前述，自應知悉寄 藏槍、彈為法所不許，況被告湯祚所寄藏除槍、彈外，尚有 如附表編號6所示之槍管，至被告湯祚上訴意旨所指各節即 因江庭誼死亡無從供述寄藏槍、彈之來源、法律變更修正、 犯後坦承態度良好等節，僅係量刑之斟酌事項，被告湯祚寄 藏槍、彈，在客觀上難認足以引起一般同情，犯罪情狀亦不
足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，揆諸前述說 明，無法依刑法第59條之規定酌減其刑，是被告湯祚此點上 訴自無理由。
⑵就被告湯祚上訴意旨主張其符合自首，應依槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段規定減刑部分：
①按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑，但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並 報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑 ，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（ 詳最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。而所 謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公 務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員 坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公 務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之 坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵 查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確 切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（詳最高法院97年 度台上字第5969號判決意旨參照）。
②本案係臺北市政府警察局大同分局民族路派出所警員合理 懷疑被告湯祚涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，而向臺灣 士林地方法院聲請核發搜索票，於臺灣士林地方法院所核 發之109年聲搜字第1060號搜索票上，其案由欄記載「槍 砲彈藥刀械管制條例案件」，應扣押物欄記載「涉嫌槍砲 彈藥刀械管制條例案證之相關不法證物」，且受搜索人亦 記載係被告湯祚，地點復係被告湯祚前揭查獲地址，有上 開搜索票在卷可稽（見偵卷第53頁），堪認本案承辦警員 於案發當日搜索被告湯祚住處時，已有確切根據合理懷疑 被告持有或寄藏槍彈，始事先依法向法院聲請搜索票，難 認被告湯祚有何於偵查犯罪之人員未發覺前即先向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行。
③經傳喚本案承辦之警員即臺北市政府警察局大同分局民族 路派出所警員許家祥到庭結證稱：109年12月11日，有持 搜索票搜票被告家，當時所獲得的情資是被告持有槍枝。 本案有檢舉人，我們當初聲請搜索票時，也是跟檢察官說 聲請搜索票是檢舉人說被告家裡有放槍枝及有施用毒品。 當初檢舉人有說是改造手槍。我們兩天前就去埋伏了，第 一天沒有看到被告，第二天大概10點半，看見被告跟他朋 友出來，被告家在四樓，我同事埋伏在三樓，就表明身分 ，有跟被告和其朋友扭打，當時被告身上我們沒有找到槍
，再帶被告去四樓被告住處，我們問被告有無家中鑰匙， 被告說沒有鑰匙，我們就去樓下請鎖匠來開門，開到一半 時，被告說他東西在樓下，因為扭打時他把一個包包丟出 去，因為被告說他看到我們之後，就將東西丟出去，我跟 我同事講，我同事才下樓拿，槍彈就是在樓下起獲的，就 是在被告丟出去的包包裡起獲。我們正常進屋搜索，屋內 找不到，也會四處搜索。只要他經過的地方就會搜索。槍 管1支是被告說藏在牆壁的夾縫裡面。當初是我三個同事 ，左、右、前面三面包夾，被告和他朋友就上來扭打。制 止被告和他朋友後，就拿搜索票給他們看，說要搜索，說 這個湯祚是否你、這個地點是否你家，我們是來搜索等語 （詳本院卷第199頁至第201頁），足見有偵查犯罪權限之 人員業已依檢舉人檢舉發覺被告湯祚可能持有本案之改造 槍枝，始事先向法院聲請搜索票前往被告湯祚住處執行搜 索，並有出示搜索票，嗣亦扣得本案槍、彈及槍管，自不 符合自首規定，則被告湯祚縱有投案陳述自己犯罪之事實 ，亦祇可謂為自白，不能認為自首。
④末按「刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向 有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件 。是具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先 被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發 覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符 ，自不得適用自首之規定減輕其刑。」（詳最高法院96年 度台上字第2137號判決要旨）。本件承辦公務員即警員業 依檢舉人之檢舉而已知悉被告湯祚寄藏持有如附表所示非 制式手槍，縱使被告湯祚向警員表示如附表所示槍管1支 係藏在牆壁的夾縫裡面，抑或係向警員表示其尚持有如附 表所示子彈，揆諸前述說明，亦不符合刑法第62條自首之 要件。是以，本件與自首之要件不符，要無適用槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條規定減輕其刑之 餘地。是被告湯祚此部分之上訴亦無理由。
⑶就被告湯祚上訴意旨主張原審判決未依刑法第2條第1項規定 比較新舊法即逕適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定 論罪科刑部分：
按「未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續， 為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告 成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律 縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新 法，尚無行為後法律變更之可言。」（詳最高法院88年度台 上字第2968號判決要旨）、「未經許可持有手槍，其持有之
繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其 完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然 其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更 之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。」（詳最高法院 95年度台上字第2250號判決要旨）。查被告湯祚寄藏槍、彈 而持有前述槍、彈之最後時間既在109年12月11日中午12時 許，上開槍砲彈藥刀械管制條例業已修正施行，揆諸前述說 明，其行為既繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚 無行為後法律變更可言，是被告湯祚此點上訴亦無理由。 ⑷就被告湯祚上訴意旨主張其前案執行完畢為施用毒品，與本 案被告湯祚涉犯寄藏槍、彈罪質不同，不應依累犯加重其刑 部分：
如前所述並依最高法院110年度台上大字第5660號裁定，被 告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張 並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方 得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，原審此部分踐 行之程序及論以累犯乙節，尚有未當，業據本院撤銷並說明 如前，是被告湯祚此部分上訴應為有理由。
㈢綜上所述，被告湯祚上訴為一部分有理由，一部分無理由， 且原審判決並有如前述之瑕疵可議，自仍應由本院予以撤銷