臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1366號
上 訴 人
即 被 告 詹邵巖
指定辯護人 陳永嚴律師（義務辯護）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
0年度訴字第1006號，中華民國111年2月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第8440號、第8593號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、詹邵巖明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命係毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟與真實姓名 年籍不詳綽號「小黑」之成年男子共同基於販賣第三級毒品 以營利之犯意聯絡，先由「小黑」發送內容為「香奈兒精品 、精品香氛1.6ML3000、精品香包買4送1、高品質、高效率 ，歡迎來電：0000000000、打擾到SORRY~~~」等含有販賣毒 品意涵之簡訊予不特定人求售毒品，惟尚未覓得買家，即經 桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所警員發現，乃於民國 110年2月4日喬裝購毒者與之聯繫，佯以新臺幣（下同）4,8 00元購買毒品咖啡包10包，並約定於同日晚間8時45分許， 在桃園市○○區○○路000號交易。嗣詹邵巖即依指示於上開時 、地出面與喬裝員警進行交易，經警員表明身分後當場逮捕 而販賣未遂，並為警扣得如附表所示含4-甲基甲基卡西酮成 分之毒品咖啡包13包、愷他命6包及供販毒聯絡所用之蘋果 牌黑色手機1支等物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署（ 下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人未於言詞辯論 終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第68至70頁頁） ，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情 狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。二、至其他本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證
據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、前開事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱， 為認罪之表示（見偵8593號卷第26至29頁、第88至89頁；原 審卷第52至53頁；本院卷第72頁），被告且於原審具體供承 本案若交易成功，約可獲利1到3千元等語（見原審卷第53頁 ），並有警員黃文凱之職務報告、現場對話錄音譯文表、桃 園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表、臺北榮民總醫院110 年2月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、11 0年3月8日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、現 場照片及販毒簡訊、通話紀錄畫面擷圖附卷可稽（見偵8593 號卷第41頁、第45頁、第67至70頁、第113頁、第121頁、第 123頁），暨如附表所示之毒品咖啡包13包、愷他命6包及蘋 果牌黑色手機1支等物扣案可資佐證，足認被告前開任意性 之自白與事實相符，應堪採信。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪及刑之減輕事由：
一、按4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例所列之 第三級毒品，未經許可，均不得持有及販賣。又刑事偵查技 術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故 意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮 捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法 對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在 ，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能 力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣 者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監 視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為 ，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判 決意旨參照）。而對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳 、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LI NE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型 態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路 方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會 通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康 之法益，形成直接危險，應認已開始實行足以與販賣毒品罪 構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而達著手販賣階段 （最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。本 案被告之共犯「小黑」既已使用行動電話傳送事實欄所載隱 含有販售毒品意涵之簡訊予不特定對象以招攬買主，自已屬
著手販賣毒品行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前 持有第三級毒品之數量固未達毒品危害防制條例第11條第5 項所定之標準，惟其交付前既已基於販賣意圖而持有本案第 三級毒品，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告與「小黑」間就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
三、刑之減輕事由部分：
㈠、被告與「小黑」雖已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝 為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯， 考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰 性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。 被告於偵查、原審及本院審理時就其本案所犯販賣第三級毒 品未遂罪均自白犯行，業如前述，爰依上開規定減輕其刑。㈢、被告有上開二種刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減 之。
㈣、又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之 規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字 第346號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第三級毒品罪 之法定刑度為7年以上有期徒刑（得併科罰金），經依前揭 未遂及毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後 ，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑1年9月，已較原先之法定 最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形，且被告係為圖不法 利益而為本案犯行，所欲販賣之毒品咖啡包達10包，經扣得 之愷他命及毒品咖啡包共計並達19包，情節非輕，客觀上實 亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，當無再援引刑法 第59條規定予以酌減其刑之餘地，附此敘明。肆、維持原判決之理由：
一、原審以被告所為事證明確，係犯販賣第三級毒品未遂罪，並
以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力壯，不思以正當工 作換取報酬，無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安 之極大負面影響，竟共同販賣第三級毒品牟利，惡性非輕， 且被訴洗錢防制法等案件，由原審法院以110年度審金訴字 第548號案件審理中，另因肇事逃逸案件，經原審法院以110 年度壢交簡字第1556號判決判處有期徒刑6月（現上訴中） ，而被告所欲販賣之毒品數量及金額非低，兼衡其犯罪之動 機、手段、坦承不諱之犯後態度、所扣得之毒品、家境勉持 之生活狀況、現就讀高中之智識程度等一切情況，量處有期 徒刑2年2月，並諭知扣案如附表編號1、2所示驗餘毒品及其 無法完全析離殘留毒品粉末之包裝袋為違禁物，應予沒收， 扣案如附表編號3所示之物，係被告所有供為本案犯行所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收等 節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予 維持。
二、被告上訴意旨略以：被告是因年輕思慮不周而犯本案，且犯 罪動機係為求回收購毒成本，屬偶發性質，並非常業，無施 以高度刑罰之必要性；又被告自幼不擅與人交際，有社交人 格障礙，在損友誘惑下誤罹毒癮，現已自知不該，重回校園 復學準備大學入學測驗，並在家中小吃店幫忙，經此偵審教 訓，應已知所警惕，而家中經濟受新冠肺炎影響，有賴被告 協力支持，原審量刑過重，請從輕量刑，且為避免烙印作用 加劇被告復歸社會之困難性，不利更生，並請宣告緩刑等語 。
三、惟查：
㈠、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法。查原審量刑時已依刑法第57條規定以行為 人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量 刑事由，以被告本案所交易及經扣得之第三級毒品數量達19 包及其犯罪情節，暨被告案發前已有因提供帳戶獲取每月3 萬元報酬之違反洗錢防制法案件而經桃園地檢署檢察官以10 9年度偵字第33391號、110年度偵字第1981號提起公訴（現 繫屬於原審法院以110年度審金訴字第548號案件審理中）、 及因肇事逃逸案件經原審以110年度壢交簡字第1556號判處 罪刑（現上訴中）等素行（見原審卷第105至114頁之刑事簡 易判決及起訴書）觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍， 亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，衡酌本案被告 所犯依前揭未遂、偵審自白規定遞減其刑後，其處斷刑之最 低刑度為有期徒刑1年9月，原審僅量處被告有期徒刑2年2月
，顯已從最低度刑量起，自難認有何量刑過重之處。其餘上 訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由， 是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重部分，尚難認屬有據。㈡、又緩刑制度在於避免短期自由刑之弊害，故刑法第74條第1項 規定，緩刑係以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為 前提要件。而本案被告所受之宣告刑為有期徒刑2年2月，已 超過有期徒刑2年，自無從宣告緩刑。況被告係為牟利而為 本案犯行，且販賣毒品造成社會之危害甚深，被告更係於10 9年5月間、12月間依序犯前述洗錢防制法及肇事逃逸案件後 ，於短時間內再於110年2月間犯本案，是為期被告能澈底悛 悔犯行，本院認仍有施以適度自由刑之必要，亦不宜宣告緩 刑，併此敘明。
㈢、綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 蕭世昌
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 1 毒品咖啡包拾參包（其中10包淨重共計67.7992公克，驗餘淨重共計67.5205公克；所餘3包淨重共計21.7232公克，驗餘淨重共計21.4477公克）。 2 愷他命陸包。（其中3包淨重共計2.1435公克，驗餘淨重共計2.1088公克，純質淨重共計1.4769公克；所餘3包淨重共計2.2825公克，驗餘淨重共計2.2482公克，純質淨重共計1.6480公克） 3 蘋果牌黑色手機壹支（含門號晶片卡，門號：0000000000號，序號：000000000000000號）。