臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1342號
上 訴 人
即 被 告 潘侃昇
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院110年度訴字第1182號，中華民國111年2月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36153號，移送
併辦案號：110年度偵字第40859號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：
新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效， 本件於111年4月12日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條 之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定 上訴範圍。上訴人即被告潘侃昇（下稱被告）言明對於原判 決之罪及沒收不提起上訴，僅對量刑部分提起上訴（見本院 卷第45頁），故本件上訴範圍僅限於刑之部分，合先敘明。貳、科刑所依據之犯罪事實與罪名：
一、原審認定之犯罪事實：
被告明知甲基安非他命係毒品，具成癮性、濫用性及社會危 害性，不得販賣、持有，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品 之犯意，經以其三星廠牌門號0000000000號行動電話（含SI M 卡1張）與丁宇龍聯繫達成買賣合意後，於110年2月21日1 1時15分至12時7分許，在新北市○○區○○路00號附近之頭前庄 捷運站3號出口，以新臺幣（下同）1000元對價，販賣0.5公 克之甲基安非他命予丁宇龍，從中賺取供自己免費施用之毒 品量差以牟利；嗣為警循線查獲，並於110年9月15日拘提到 案。
二、原審認定之罪名：
被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；被告販賣毒品前非法持有甲基安非他命之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
參、上訴駁回之理由：
一、原審就被告量刑部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項 及刑法第59條之規定減輕其刑，並審酌被告不思努力進取，
又有多次施用第二級毒品前科，應知毒品對人體之危害性， 竟仍圖一己私利出售甲基安非他命，藉以賺取毒品供己免費 施用，所為殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，並 造成社會治安潛在危險；惟念其坦承犯行，堪認甚有悔意， 且僅小額販賣賺取些微量差利潤，惡性非鉅，復考量被告之 素行、學歷、工作情形、家庭狀況、智識程度、犯罪之動機 、目的、手段、所得等一切情狀，量處有期徒刑3年。二、被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑等語。惟按量 刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、 第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。查本件原審量刑時，業已適用毒品危害防制條例第17 條第2項及刑法第59條之規定減輕其刑，並以行為人之責任 為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所 為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀 上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量 刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況 、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，予 以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑 相當原則，難認有何不當。
三、按最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前， 下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下 ，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑 或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上 級審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上大 字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官已於起訴書主張被 告累犯之事實，雖未經舉出調查證據方法，然關於原審認定 累犯之事實在最高法院110年度台上大字第5660號裁定之前 並無違誤，且原審已審酌前述前案紀錄及前述所列之量刑因 子，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行 為人之品行」中予以負面評價，經本院審酌該前科紀錄，對 被告所應負擔之罪責予以充分評價後，認原審量處之刑無倚 重或違反比例原則之情形，應屬無害於量刑結果之瑕疵，仍 予維持。
四、綜上，被告上訴無理由，應予駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳香君提起公訴及移送併辦，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜 法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。