臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1118號
上 訴 人
即 被 告 許惟敦
選任辯護人 葉展辰律師
謝憲愷律師
林珊玉律師
上 訴 人
即 被 告 林琮育
選任辯護人 王聖傑律師
蔡閔涵律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
0年度訴字第934號，中華民國111年1月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第4918號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內，接受陸小時之法治教育課程，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事 實
一、乙○○已預見毒品咖啡包可能遭任意添加不同種類之毒品，仍 意圖營利，基於縱使所販賣之咖啡包混合二種以上毒品，亦 不違背其本意之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣 第四級毒品不確定故意，於民國110年1月5日下午5時54分前 之某時，透過如附表一編號三所示行動電話，連結網際網路 登入社群網站TikTok（下稱抖音），以暱稱「敦．好友」、 「敦」（為同一帳號「@wei_dun」顯示之不同暱稱）在某影 片留言區中，張貼「新北需要支援找我」之兜售毒品訊息。 適桃園市政府警察局桃園分局警員執行網路巡察勤務而查悉 上開訊息，即佯裝為毒品買家，以私訊方式與乙○○聯繫，乙 ○○則於與警員交換通訊軟體微信（下稱微信）聯絡方式後， 透過如附表一編號四所示行動電話，連結網際網路登入微信 ，以帳號「ddddd2486」與警員談妥以新臺幣（下同） 17,5 00元之價格，販賣含有如附表一編號一「說明」欄所示成分
之毒品咖啡包50包，雙方並約定在位於桃園市○○區○○○○街00 0號之「紫晴汽車旅館」進行交易。
二、嗣乙○○以微信撥打網路電話予從事白牌計程車駕駛工作之甲 ○○，欲委請甲○○駕車搭載其前往上址汽車旅館，且於對話中 暗示其身上帶有違禁物品。甲○○已預見乙○○此行目的係為交 易毒品，且其種類可能混合二種以上毒品，而甲○○原先拒絕 乙○○之要求，然仍為賺取車資，基於縱使提供販賣毒品助力 ，亦不違背其本意之幫助販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品以營利、幫助販賣第四級毒品以營利不確定故意，透過如 附表一編號五所示行動電話聯繫乙○○，表示決定以2,500元 為代價，接受搭載乙○○之委託，並於110年1月6日下午2、3 時許，自新北市○○區○○街00號前，駕駛車牌號碼000-0000號 自用小客車搭載乙○○前往上址汽車旅館。於110年1月6日下 午4時56分許，乙○○、甲○○抵達位在上址汽車旅館附近之桃 園市○○區○○○○街000號前，在乙○○將上述毒品咖啡包交付予 喬裝買家之警員時，經警員表明身分而查獲，其販賣行為因 而止於未遂，並為警員扣得如附表一所示之物。三、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本院認定犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、 被告及其等辯護人於本院準備程序時均未爭執證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議(見本院卷第86頁至第8 8頁、第148頁至第151頁），且查無證據足認係公務員違背 法定程序取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，經本 院於審判期日依法進行調查提示，均有證據能力。貳、實體認定：
一、被告乙○○部分：
㈠被告乙○○就所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 、販賣第四級毒品未遂等犯行，於原審及本院審理時均坦認 不諱（見原審卷㈡第234頁、本院卷第154頁），並經同案被 告甲○○於警詢、檢察官偵訊時證述明確（見偵卷第49頁至第 57頁、第157頁至第163頁），且有警員惠譯賢、徐揚竣出具 之職務報告、查獲現場照片及對話錄音譯文、扣案物照片、 抖音及微信頁面截圖、桃園市政府警察局刑事警察大隊科技 犯罪偵查隊數位鑑識報告、桃園分局真實姓名與尿液、毒品 編號對照表、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1000005715 號鑑定書、原審勘驗上開車輛行車紀錄器檔案之勘驗筆錄（ 內容詳如附表二所示）等在卷可稽（見偵卷第71頁至第73頁
、第87頁至第103頁、第207頁至第219頁、第243頁、原審卷 ㈡第172頁至第175頁），及扣案如附表一所示之物為證，足 認被告乙○○上揭任意性自白即與事實相符，堪以採信。 ㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府 對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品 罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販 賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。依被告乙○○ 於原審準備程序中之供述（見原審卷㈡第74頁），其於本案 販售毒品咖啡包，每包可賺取100元，可見若交易成功，被 告乙○○得以從中賺取價差獲利，足見其確係基於營利之意圖 ，而為本案販賣毒品未遂之犯行無疑。
㈢公訴意旨認被告乙○○張貼上述兜售毒品訊息之抖音帳號暱稱 為「敦．好友」，然據卷內抖音頁面截圖所示（見偵卷第89 頁至第94頁），該訊息貼文者之暱稱，先後顯示為「敦．好 友」、「敦」，因帳號圖片相同，且被告乙○○於原審準備程 序中表示此等訊息皆為其使用抖音帳號所張貼（見原審卷㈡ 第74頁），足認應為同一抖音帳號「@wei_dun」顯示之不同 暱稱。又公訴意旨認本案交易之毒品咖啡包，含有4-甲基甲 基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮等毒品成分，惟依卷附內政部 警政署刑事警察局刑鑑字第1000005715號鑑定書之記載（見 偵卷第243頁），該等毒品咖啡包內尚檢出第三級毒品芬納 西泮成分。是此部分公訴意旨，各應予補充、更正。 ㈣公訴意旨另以被告乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、 硝西泮分別為第三級、第四級毒品，且係與被告甲○○基於販 賣第三級、第四級毒品之犯意聯絡為本案犯行。然據被告乙 ○○於檢察官偵訊及原審審理時所述，其皆僅稱所販賣者為「 毒品咖啡包」，而未表明「明知」其中之毒品成分為何。本
院考量該等毒品咖啡包內所驗得之毒品成分，係混合二種以 上並分屬第三級、第四級之毒品，且非如愷他命等較為常見 之毒品種類，尚難遽認被告乙○○對咖啡包所含各毒品成分均 清楚知悉。惟此種以咖啡包、果汁包形式販售、透過沖泡方 式施用之毒品，本經常遭任意添加不同種類之毒品，故仍可 認被告乙○○就該等毒品咖啡包內含有第三級、第四級毒品成 分，且係混合二種以上毒品一情有所預見。此外，本院認定 被告甲○○係基於幫助販賣毒品以營利之犯意為上開犯行（詳 後二所述），故亦難認為被告乙○○與被告甲○○間具有販賣毒 品以營利之犯意聯絡。是認被告乙○○係意圖營利，基於縱使 所販賣之咖啡包混合二種以上毒品亦不違背其本意之販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第四級毒品不確定故意 ，而為本案犯行無訛。此部分公訴意旨，容有未合，應予更 正。
二、被告甲○○部分
㈠被告甲○○於本院審理時坦認上情不諱(見本院卷第154頁)，並 有如下之證據，足佐被告上揭自白之真實性：
⒈被告甲○○以如附表一編號五所示行動電話與被告乙○○聯繫， 並接受被告乙○○之委託，於110年1月6日下午2、3時許，自 新北市○○區○○街00號前駕駛車輛搭載被告乙○○前往上址汽車 旅館，嗣於同日下午4時56分許，被告甲○○、乙○○抵達桃園 市○○區○○○○街000號前，且於該處為警查獲等情，業據被告 甲○○於檢察官偵訊、原審審理時均自承不諱，並經同案被告 乙○○於警詢、檢察官偵訊時證述明確（見偵卷第23頁至第31 頁、第157頁至第163頁），且有原審上開勘驗筆錄（內容詳 如附表二所示）、警員職務報告、數位鑑識報告、查獲現場 照片及對話錄音譯文、扣案物照片等附卷為憑（見偵卷第71 頁至第73頁、第87頁至第88頁、第207頁至第219頁、原審卷 ㈡第172頁至第175頁），及如附表一所示之物扣案足佐。 ⒉參以被告乙○○於警詢中供稱：我第一次打給甲○○的時候他說 我身上有東西的話他不要載我，第二次他自己打給我問我說 是要到桃園嗎，我就開價2,500元給他，「東西」就是毒品 咖啡包，我第一次打給他的時候有暗示他有違禁品，並說我 要把這些違禁品拿給別人，所以第一次他是拒絕的等語（見 偵卷第25頁至第26頁）；嗣於檢察官偵訊時供稱：當時我主 動聯絡甲○○問他可否載我到桃園，他說有載人到桃園，但身 上有東西的話他不要，我說好吧，然後就把電話掛掉，接著 過沒幾分鐘甲○○自己打電話來跟我確認我是不是要到桃園， 我說對，感覺甲○○有點猶豫，我就跟甲○○開價說不然2,500 元請他載我過去，甲○○就說好等語（見偵卷第160頁），可
知被告甲○○在與被告乙○○電話聯繫時，即已有所認識並預見 被告乙○○前往桃園係為交付法律禁止之違禁物予他人，因而 被告甲○○原先對被告乙○○表示拒絕，是被告甲○○已預見乙○○ 係前往交易毒品，仍答允載送，此觀被告甲○○於警詢供稱： 在搭載乙○○過程中閒聊的時候，我隱隱約約知道他可能是帶 違禁品...有猜測他要做非法的事情等語（見偵卷第53頁至 第54頁）亦明。復依被告乙○○上開所述，被告甲○○為賺取車 資，再次撥打電話予被告乙○○，並在該次通話中表示決定以 2,500元為代價，接受搭載乙○○之委託，綜此，足認被告甲○ ○在駕車搭載被告乙○○前往上址汽車旅館時，主觀上存有縱 使提供販賣毒品助力亦不違背其本意之不確定故意屬實。 ⒊再者，依附表二所示之勘驗筆錄（經原審於勘驗時向被告甲○ ○確認，筆錄中A男為被告甲○○，B男為某被告乙○○之友人《下 稱B男》，C男為被告乙○○，見原審卷㈡第175頁），被告甲○○ 在出發前曾向被告乙○○及B男陳稱「我原本說不想接啊，可 是後來，幹，最近太缺錢了」（編號一）等語，此即與乙○○ 所證述原先被告甲○○表示拒絕，後仍為賺取車資而答應委託 之聯繫過程互核一致。被告甲○○又於駕車過程中向被告乙○○ 提及「怎麼會有人下午在喝的啊」（編號五）、「你一個放 他多少」、「所以你一個賺50一個賺75，五千塊左右」（編 號六）、「你朋友被衝過，他還敢賣喔」（編號八）、「有 送當然是有啊，但不太喜歡送，車牌被記很麻煩」（編號九 ）等語。此部分對話中雖均未言明所指涉者為何，然一般在 談論非法之毒品交易時，本常以暗語或其他隱諱方式為之， 此見卷內警員與被告乙○○商談交易細節之對話紀錄中，皆未 使用「毒品」、「咖啡包」等用字亦可明瞭。而被告甲○○所 稱「喝的」即與毒品咖啡包之施用方式相符，「一個賺50一 個賺75」或係指販賣毒品賺取之利潤，「你朋友被衝過」或 係指被告乙○○之友人曾為警查獲，「有送當然是有啊，但不 太喜歡送，車牌被記很麻煩」則或指若協助交付毒品可能在 偵查機關留下紀錄而造成困擾，堪認被告甲○○已知被告乙○○ 係從事與毒品有關之不法事業。再者，倘被告甲○○所談論者 未涉及不法，自無使用如此晦暗不明用語之必要，更徵其與 被告乙○○談論之內容與毒品相關。此外，對話中所提及「一 個賺50一個賺75」等語，亦可據以認定被告甲○○知悉被告乙 ○○此行目的係為賺取金錢獲利等情無訛。
㈡綜上，足認被告甲○○之任意性自白即與事實相符，是被告甲○ ○於駕車搭載被告乙○○時，具有幫助販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品以營利、幫助販賣第四級毒品以營利之不確定 故意，堪以認定。
㈢至公訴意旨認被告甲○○與被告乙○○係基於販賣第三級、第四 級毒品之犯意聯絡而為本案犯行。惟販賣毒品罪之構成要件 ，應係行為人意圖營利，而與購毒者就毒品買賣之重要事項 （如販賣之毒品種類、數量、價格）達成合致後，前往約定 地點交易毒品，至行為人如何前往前述約定之地點，並非所 問。以本案情節為例，被告乙○○與喬裝買家之警員談妥毒品 買賣細節後，其如何前往上址汽車旅館進行交易，無論是步 行、搭乘大眾運輸工具、自行駕車，或乘坐被告甲○○駕駛之 白牌計程車，均不影響被告乙○○所為該當於販賣毒品罪一事 。被告甲○○既未代被告乙○○商談毒品買賣內容，或為其交易 毒品，僅是駕車搭載被告乙○○使其便於抵達約定之交易地點 ，其所為自非屬販賣毒品罪之構成要件行為。另依卷內被告 甲○○之辯護人所提出之大都會車隊計程車試算車資查詢頁面 所載（見原審卷㈡第199-9頁），自被告甲○○駕車出發之新北 市○○區○○街00號前，至目的地即上址汽車旅館，搭乘一般計 程車之單趟車資預估為1,035元，來回即為2,070元，考量白 牌計程車所提供之隱私性、便利性，及依卷附查獲現場照片 所示（見偵卷第87頁），被告甲○○駕駛之上開車輛為市價較 高之賓士（Mercedes-Benz）廠牌，其以2,500元為代價，接 受被告乙○○之委託，尚與常情無違，因而無法推斷此2,500 元之車資，為搭載被告乙○○前去交易毒品而特別約定之高額 報酬，自無法逕認被告甲○○係以自己犯罪之意思，參與被告 乙○○之販賣毒品犯行。故本院認被告甲○○應係以幫助販賣毒 品以營利之不確定故意，幫助被告乙○○為上開犯行。此部分 公訴意旨應予更正，而被告甲○○之辯護人主張被告甲○○所為 屬幫助犯，為有理由。
三、綜上所述，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。四、論罪
㈠4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮皆為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，硝西泮則為同 條項第4款所規定之第四級毒品，而扣案如附表一編號一所 示毒品咖啡包，於同一包裝內檢出上述不同毒品成分，屬混 合二種以上毒品之情形，應依毒品危害防制條例第9條第3項 規定，適用其中最高級別毒品（於本案為第三級毒品）之法 定刑，並加重其刑。另被告甲○○駕車搭載被告乙○○前往交易 毒品，其行為係基於幫助販賣毒品以營利之不確定故意，提 供販賣毒品構成要件行為以外之助力，為幫助犯。 ⒈核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 罪，及毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級
毒品未遂罪。被告乙○○持有第三級毒品純質淨重5公克以上 之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項、第9條第3項之幫助販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂罪，及刑法第30條第1項、毒品危 害防制條例第4條第6項、第4項之幫助販賣第四級毒品未遂 罪。
㈡公訴意旨認被告2人就上開犯行為共同正犯，容有誤會，而就 被告甲○○所涉部分，因正犯、幫助犯僅係行為態樣不同，未 涉及論罪法條變更，故由法院逕予更正。又公訴意旨就被告 2人所涉販賣第四級毒品部分，皆援引毒品危害防制條例第9 條第3項規定，亦有未恰，應予更正。
㈢被告2人分別以一行為同時觸犯上開各罪名，均為想像競合犯 ，應各依刑法第55條前段規定，從一重處斷，即對被告乙○○ 論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，對被告 甲○○論以幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。
㈣就被告2人於本案所構成刑之加重、減輕事由，分述如下： ⒈被告2人均犯毒品危害防制條例第4條之罪而混合二種以上之 毒品，皆應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣 第三級毒品罪之法定刑並加重其刑。
⒉被告乙○○已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購 買真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品行為尚屬未遂，而被告甲○○所涉犯行亦為 未遂，考量該等犯行造成之法益侵害較小，均依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告乙○○於偵訊、原審及本院審理中，就其販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品未遂犯行皆自白，應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋被告甲○○所為係幫助犯，業如前述，是依刑法第30條第2項規 定，按正犯之刑減輕之。
⒌被告2人分別適用上開刑之加重、減輕規定，均應依刑法第70 條、第71條第1項規定先加後減，再遞減之。 ⒍被告2人之辯護人皆主張本案應依刑法第59條規定酌減其刑等 語（見原審卷㈡第85頁至第89頁、第199-2頁、第235頁至第2 36頁）。然觀本案毒品交易之咖啡包數量多達50包，且另自 被告乙○○處扣得毒品咖啡包32包，犯罪情節並非輕微，且被 告乙○○、甲○○經依法遞減其等刑度後，已緩和原法定刑度之 嚴峻，容無情輕法重之憾，是本案尚難認為被告2人有何顯 可憫恕之處，當無從再依刑法第59條之規定酌減其等刑度。
參、維持原判決之理由：
一、原審調查後，認被告2人分別係犯販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪；幫助販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及幫助販賣第四級毒 品未遂罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第1 1條前段、第30條第1項、第2項、第25條第2項、第55條、第 38條第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告被告乙○○ 因貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，被告甲○○預見被 告乙○○行程之目的係為交易毒品，仍為賺取車資而駕車搭載 被告乙○○，若其2人所為既遂，將危害社會治安及國民健康 ，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、 連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會 秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告乙○○犯後 始終坦認，被告甲○○則於本院審理時坦白犯罪之態度，兼衡 被告2人之智識程度、於警詢中自陳之家庭經濟狀況、被告 乙○○患有先天性心臟病（心房、心室中隔缺損）、具弱勢兒 童及少年生活扶助身分、依被告乙○○於原審審理中提出之資 料（見原審卷㈡第95頁至第117頁）所示其就學及工作情形、 其親屬之健康情況及遭非自願離職之情事；被告甲○○於本院 審理時所提出向伊甸社會福利基金會2015至2021年度之捐款 收據、向財團法人陽光社會福利基金會之捐款感謝回函、在 學就學證明書（見本院卷第119頁至第135頁），及被告2人 為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易 約定販賣之數量及價格等一切情狀，分別量處有期徒刑2年2 月、2年。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收之說明 （詳後四、所述）亦屬妥適，應予維持。
二、被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行 尚可，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第65頁 ），其為白牌計程車司機，考量其本案於初接到被告乙○○之 電話，欲委託其搭載前往交易毒品時，被告甲○○原拒絕載送 ，嗣為經濟因素之考量或心存僥倖，而答允被告乙○○之委託 ，以賺取計程車資，是被告甲○○於本案係一時失慮偶罹刑典 ，信其經此偵、審程序，當知警惕，無再犯之虞，本院斟酌 上情，因認被告甲○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年。另為導正被告 之偏差行為，使其於緩刑期內能深知警惕，強化法治觀念， 避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5、8款規定，諭 知被告應於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120
小時之義務勞務，並接受6小時之法治教育課程，併依刑法 第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。若被 告違反上開負擔情節重大，仍得由檢察官依法聲請撤銷上開 緩刑之宣告，附此敘明。
三、至被告乙○○之辯護人主張給予被告乙○○緩刑之宣告等語。惟 原審已審酌上述量刑事由，對被告乙○○量處有期徒刑2年2月 （此部分上訴駁回），是被告乙○○所宣告之刑即未合於緩刑 之要件，自無從併予宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收
㈠扣案如附表一編號一所示毒品咖啡包82包，確檢出如附表一 編號一「說明」欄所示第三級、第四級毒品成分，為不受法 律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，予以宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不 存在，自無庸宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號二所示包裝袋82個，係用以包裝上開毒品 ，如附表一編號三至五所示行動電話共3支，依被告2人於本 院準備程序中所述（見原審卷㈡第74頁至第75頁），分別係 用於張貼兜售毒品訊息、與喬裝買家之警員聯絡，或被告2 人間互相聯繫駕車前往上址汽車旅館事宜，皆為供本案販賣 毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，均予諭知沒收。 ㈢至扣案之行車紀錄器記憶卡，雖屬本案證物，然非供犯罪所 用之物，是不予宣告沒收。又被告甲○○所駕駛之車牌號碼00 0-0000號自用小客車，僅屬被告2人前往本案交易地點所使 用之交通工具，難認與本案販賣毒品犯行具直接關聯性而得 認係專供販賣毒品犯罪使用，故亦不予諭知沒收。另本案固 認定被告甲○○以2,500元為代價，接受搭載被告乙○○之委託 ，惟並無事證可認被告甲○○已收取該筆犯罪所得，本院就此 自無從宣告沒收。
五、上訴無理由之說明：
㈠被告乙○○上訴意旨略以：
⒈被告因甫出社會，不諳世事，於犯後已坦承全部犯行，對於 其所犯下之過錯，願意給付相當金錢予國庫，堪認本件犯罪 所生之危險或損害尚屬輕微，並無任何被害人，或涉及高危 險性之第一級毒品。再者，被告實為弱勢兒童，具有先天性 心臟疾病等情事，生活起居與一般人不同，有較為辛苦之情 形，且被告首次犯行係因受生活所迫，卻必須面臨入監服刑 之結果，不僅有過度評價之虞，更因監所環境而可能難收矯 治之效果，被告已充分展現悔意，是原審未予被告酌減並諭 知緩刑，容屬過苛。
⒉毒品危害防制條例第9條規定有違憲之情形，此觀同條例第4 條之販售各級毒品，已依據毒品危害之等級為刑度之區分， 惟於同條例第9條卻未區分各該混合毒品之等級，一律加重 其刑至二分之一，實難謂符合罪刑相當原則，而有違反比例 原則之嫌，請求審酌該條文有違憲之虞，並向憲法法庭聲請 違憲判決等語。
㈡經查：
⒈被告乙○○於本案尚無刑法第59條酌減其刑、第74條第1項第1 款緩刑規定之適用，已如前述，被告乙○○及辯護人就此部分 執詞提起上訴，為無理由。
⒉另觀諸毒品危害條例第9條第3項之立法理由略謂：「本條第 三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區 分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混 合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏 止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條 之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之 一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其 混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法 定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四 級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至 二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各 該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明 。」等詞，是依上揭說明，對於混合不同等級毒品之加重， 非無分別，且符合保護國民身心健康之目的，又所謂加重其 刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法 院於二分之一以下範圍內，如何加重，仍有自由裁量之權， 非必加重二分之一，亦難認有違反比例原則之情事。辯護人 上開主張，即有未合，無法採納。
㈢被告甲○○上訴意旨略以：
被告甲○○並無分擔參與被告乙○○之販賣毒品犯行，且本案係 釣魚偵查而未遂，並未實際產生毒品擴散之危害，相較於實 際販毒者，被告甲○○僅為幫助販賣，且其犯罪情節對於法益 之侵害程度顯然較輕，與被告乙○○之刑度應有區別，惟原審 未能審酌被告二人參與犯罪程度之差異，而給予被告甲○○合 於其犯罪情節之量刑，原審裁量顯然輕重失衡等語。 ㈣惟查，被告乙○○於本案犯罪不法內涵之評價，固應高於被告 甲○○，然被告甲○○於本案並無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，而被告乙○○則有該規定之適用，是本案被告 2人經遞減輕刑度後，原審就被告2人分別量處有期徒刑2年2
月、2年，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，於科刑欄內為具體說明，兼顧對被告有利與不 利之科刑資料，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯 然失入或有失衡平之情形。被告甲○○及辯護人此部分上訴， 尚無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭書綺提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 1 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 111 年 6 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 名稱 數量 說明 一 毒品咖啡包 82包 毒品外觀：黃色粉末 驗前淨重：約579.99公克 （因鑑驗使用1.32公克） 檢驗結果：檢出4-甲基甲基卡西酮（純度約 2%）、硝甲西泮（微量）、芬納 西泮（微量）、硝西泮（微量） 等成分，推估4-甲基甲基卡西酮 純質淨重約11.59公克 二 包裝袋 82個 用以包裝編號一所示毒品 三 行動電話 1支 廠牌：IPHONE／所有人：乙○○ IMEI：000000000000000 （含門號0000000000號SIM卡1枚） 四 行動電話 1支 廠牌：IPHONE／所有人：乙○○ IMEI：000000000000000 五 行動電話 1支 廠牌：IPHONE／所有人：甲○○ IMEI：000000000000000 （含門號0000000000號SIM卡1枚）
附表二：
編號 勘驗內容 一 【檔案名稱「FILE000000-000000F」部分】 Ａ男：我原本說不想接啊，可是後來，幹，最近太缺錢了。 我被，先聽我講，我被（無法辨識對話內容）。 Ｃ男：快點啦，跟他約四點。 Ｂ男：好你就跟他說，你就開視訊跟他說，你在路上塞車不能 急，急沒有用。他智障智障的，你要幫他看。 Ａ男：你是要開到裡面嗎？ Ｂ男：我跟你講，等一下，我看他們車庫有停車… 二 【檔案名稱「FILE000000-000000F」部分】 Ｂ男：你就停在車庫前面，讓他下去，你幫他看一下，假如前 後都沒有車，也沒有覺得怪怪的，就叫他下去，然後他 上車就直接走，假如怪怪的，你們就直接開走，你自己 看他不會看，我很怕（無法辨識對話內容）。 Ａ男：我們不是有車板嗎？我在想要不要直接，要不要趁我直 接上面拉車，你們都不要講（無法辨識對話內容）。 你們都做了，下車，到定點我再叫另外一台。 Ｂ男：（無法辨識對話內容）。 Ａ男：北七喔你分多台一點就好了。 三 【檔案名稱「FILE000000-000000F」部分】 Ａ男：因為他們一定是這樣子嘛，我到時候會開。 Ｂ男：我覺得最好是固定的車，固定的四個，不要有不要有， 就是，最好是固定的。 Ａ男：可是你們車子不能太明顯，你要讓他覺得說…不然拿個 公事包也不錯，因為開雙Ｂ很容易被攔（無法辨識對話 內容）。 Ｂ男：走那麼長快到你再從後面拿出來就好。 Ａ男：桃園哪裡？ Ｃ男：我等一下找給你。 Ａ男：你大概跟我講一下。 Ｃ男：宏昌十三街。 Ａ男：哪個市？ Ｃ男：桃園市。 Ｂ男：跟GOOGLE要去Ｂ的這個地方。 Ａ男：我用我手機導。 Ｂ男：車子好跑嗎現在（無法辨識對話內容）。 四 【檔案名稱「FILE000000-000000F」部分】 （車內播放音樂） Ａ男：所以五點是另外一個喔，所以五點… （車輛開始行駛） Ａ男：你身上沒有喔？都在後面喔？ Ｃ男：沒有，都在後面。 Ａ男：都在後面。 五 【檔案名稱「FILE000000-000000F」部分】 Ａ男：幹你娘，怎麼，怎麼會有人下午在喝的啊。三小。 Ｃ男：沒有啦他是先、先、先，他先跟我拿，然後還有客人要 送，要喝，他先跟我放，我先放給他50。今天怎麼這麼 塞。 六 【檔案名稱「FILE000000-000000F」部分】 Ｃ男：那兩個我是剛好都到差不多時間，我喬很久。 Ａ男：你喬一個…你放一個放他多少？ Ｃ男：啊？ Ａ男：你一個放他多少？ Ｃ男：（無法辨識對話內容）給我300，我放他，50包我給他 350。 Ａ男：賺50。 Ｃ男：30包我給他375。 Ａ男：所以你一個賺50一個賺75，五千塊左右。 Ｃ男：五、六千，六、七千。 Ａ男：差不多。我朋友有人找我跑，幹你娘… 七 【檔案名稱「FILE000000-000000F」部分】 Ｃ男：（無法辨識對話內容）。 Ａ男：你朋友比較大？ Ｃ男：他太大了，他自己嘟（音譯），他自己嘟（音譯）。 Ａ男：啊？ Ｃ男：他自己做。 Ａ男：是喔。 Ｃ男：他拿給我一個不用200。 八 【檔案名稱「FILE000000-000000F」部分】 （不詳鈴聲響起，鈴聲結束後音樂繼續播放） Ａ男：你朋友被衝過，他還敢賣喔？ Ｃ男：啊？ Ａ男：他還敢賣？ Ｃ男：照跑，他老本行。 Ａ男：他放哪，他放哪裡？ Ｃ男：都放，他全放。 Ａ男：他自己在哪裡？ Ｃ男：啊？ Ａ男：他自己在哪裡？ Ｃ男：他自己，他人在板橋 Ａ男：喔。 九 【檔案名稱「FILE000000-000000F」部分】 Ｃ男：等一下到了，你覺得要叫他下來拿？ Ａ男：啊？ Ｃ男：等一下到了，你覺得要叫他下來拿？ Ａ男：對，應該叫他下來，不然呢？不然呢？不然你要，不然 你要自己拿上去喔？ Ｃ男：你有送過嗎？ Ａ男：啊？ Ｃ男：你有送過嗎？ Ａ男：有送當然是有啊，但不太喜歡送，車牌被記很麻煩。 Ｃ男：啊？ Ａ男：車牌被記會很麻煩。 十 【檔案名稱「FILE000000-000000F」部分】 Ｃ男：那你覺得要叫他出旅館拿還是，直接，直接開到他們車 庫？ Ａ男：我是不想進車庫（無法辨識對話內容）。我跟你講，你 等一下就進去找他，我先在外面繞，沒問題你就拿下去 找他。 Ｃ男：還是你覺得要叫他在旅館外面拿？ Ａ男：不行，他不會，他不會要。 Ｃ男：他、他如果跟我說好，他說在旅館外呢？ Ａ男：要不然你就問他說，你要送進去還是外面。 Ｃ男：他、他、他昨天跟我說都可以。 Ａ男：那你叫他出來拿。 Ｃ男：你說在旅館外？ Ａ男：不要在門口，我去找一個點，因為我不知道那附近長什 麼樣子。