臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第554號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 鍾志良
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院110年度易
字第789號，中華民國111年2月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署110年度偵緝字第740號、第741號、第742號、
第743號、第744號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鍾志良前在新竹市○區○○○街000號1樓經營「米樂輕食館」金 山店（下稱米樂輕食館金山店），明知其無履行合夥契約之 意，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國 109年10月1日某時，在米樂輕食館金山店內，同時向曾韋誠 、吳偉誠及李清正佯稱：米樂輕食館要繼續展店，投資總額 新臺幣（下同）150萬元，投資22萬5,000元佔15％股份、投 資15萬元佔10％股份，每月都結算淨利分配利潤云云，致曾 韋誠、吳偉誠及李清正均陷於錯誤，而於同日與鍾志良簽立 共同經營合夥契約書，並各自將投資款項22萬5,000元、22 萬5,000元、15萬元交予鍾志良。其後鍾志良為取信曾韋誠 等3人，除以通訊軟體LINE傳送收支明細，並於109年10、11 月間交付投資紅利予曾韋誠等3人。詎米樂輕食館金山店於1 10年2月28日無預警關閉，鍾志良亦未開設其他分店且無法 聯繫，曾韋誠等3人始知受騙。
二、案經曾韋誠、吳偉誠及李清正訴請臺灣新竹地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：
本件檢察官起訴被告鍾志良就原審判決附表編號1至20均涉 犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，而經原審審理後均判處 罪刑（附表編號1部分併論以刑法第339條第2項之詐欺得利 罪）。嗣僅由檢察官就原審判決附表編號12部分提起上訴， 從而，本件原審判決關於附表編號1至11、13至20部分即已 確定，本院審理範圍則係原審判決附表編號12部分，合先說 明。
二、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，被告於 本院準備程序時未爭執其證據能力，而檢察官於本院準備程 序及審理時亦未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前未聲 明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違 法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證 據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第 158條之4反面解釋，亦均有證據能力。 貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告鍾志良於原審審理及本院準備程序時均 坦白承認（見原審卷第23至29、139至141、170至171、178 至180頁；本院卷第54頁），並核與證人即告訴人曾韋誠、 吳偉誠及李清正於偵查中之指述情節一致（見他字第843號 卷第5頁及反面、20頁及反面；偵字第5231號卷第5至7頁） ，復有共同經營合夥契約書、合夥人出資繳款證明書、被告 手寫收支明細翻拍照片及通訊軟體LINE對話記錄翻拍照片各 1份在卷可稽（見偵字第5231號卷第8至10、12至14頁），是 認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證 明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、被告係以一行為詐欺告訴人曾韋誠、吳偉誠及李清正，同時 侵害數財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定 從一重處斷。公訴意旨認應分論併罰，尚有未恰。肆、沒收部分：
本件被告因遂行上揭事實欄所示犯行，而自告訴人曾韋誠、 吳偉誠及李清正分別詐得22萬5,000元、22萬5,000元、15萬 元之款項，其性質屬於被告之犯罪所得，然審酌被告曾給付 部分紅利予告訴人3人等情，業據告訴人3人於刑事告訴狀陳 明在卷（見偵字第5231號卷第5頁），並經證人曾韋誠、吳 偉誠於偵查中證述明確（見他字第843號卷第5至6頁），而
告訴人3人雖均未陳述其等收受之紅利數額，然參諸其等與 被告間共同經營合夥契約書所載之分潤比例（即告訴人3人 共40％），及其他告訴人馬偉翔所提被告手寫109年10月份、 11月份收支明細翻拍照片（見他字第1145號卷第124至125頁 ），應可認定告訴人3人共收受3萬1,635元之紅利（計算式 ：3萬2,241元×40％＋4萬6,847元×40％＝1萬2,896元＋1萬8,739 元＝3萬1,635元），此部分雖非刑法第38條之1第5項規定文 義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然若再對被 告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，是就被告應沒收及追徵 之犯罪所得，依刑法第38條之2第2項規定酌減為56萬8,365 元（計算式：22萬5,000元＋22萬5,000元＋15萬元－3萬1,635 元＝56萬8,365元），而依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌詐 欺犯罪固屬財產性犯罪，惟財物為現今生活所必須之物，倘 遭人騙取積蓄，非無可能流離失所，動搖人民安身立命之基 礎，而被告於本案行為時原係米樂輕食館金山店之經營者， 竟因缺錢使用，明知自己無意履行合夥經營之契約，見有機 可趁，即上前搭訕原先曾為其顧客之各該告訴人，或要求其 等或他人介紹加入合夥，分別向其等誆稱僅有其等間合夥云 云，或續以拓店需要資金等節對其等施用詐術，致其等陷於 錯誤而交付各該款項，造成各該告訴人之損失甚鉅，而被告 並實行各該詐欺犯行得逞後旋即逃逸，則其各該犯行之客觀 情節或主觀上之惡性，均難謂並非重大，惟念及被告於原審 審理時終能坦承全部犯行，並與告訴人3人成立和解，此有 原審法院110年度訴字第496號和解筆錄1份（見原審卷第35 至36頁）附卷憑參，免除其等訴訟上求償之訟累，足見其犯 後態度尚可，惟因被告迄今除先前為取信告訴人等，所交付 充作「紅利」之各該款項外，均未賠償告訴人3人任何款項 ，自難以上開和解成立或坦認犯行態度為過度有利於被告之 量刑，另衡以被告自承現在臺南受僱於他人從事早午餐之工 作、未婚無子女、獨居之家庭經濟狀況及高職畢業之教育程 度（見原審卷第181頁）暨其於本案各該行為所致告訴人受 損程度等一切情狀，量處有期徒刑7月。另就沒收部分說明 ：被告為本案行為獲有如原判決附表編號12「詐欺時間及詐 欺所得之款項、不法利益」欄所示之財物，當核屬其之犯罪 所得，惟被告先前為取信於告訴人等，曾給付部分紅利予告 訴人3人，觀諸其等間共同經營合夥契約書所載之分潤比例
，其他告訴人即馬偉翔提出被告手寫10月份、11月份收支明 細翻拍照片，應可推知告訴人3人共收受3萬1,635元之紅利 ，是以，被告所獲得上開不法所得，有部分款項其未保留而 交還上開告訴人等，則揆諸刑法第38條之1第5項及同法第38 條之2第2項規定意旨，就此部分自應不再宣告或追徵，惟就 扣除後之餘額，既核無刑法第38條之2第2項其他得不予宣告 沒收之事由，自應依法宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法， 均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告於109年10月1日，在米樂輕食館金山店內，向告訴人曾 韋誠、吳偉誠及李清正佯稱：米樂輕食館要繼續展店，投資 總額150萬元，投資22萬5,000元佔15％股份、投資15萬元佔1 0％股份，每月都結算淨利分配利潤云云，並以LINE通訊軟體 傳送收支明細取信告訴人3人，致告訴人曾韋誠、吳偉誠及 李清正分別陷於錯誤，而各自交付或匯款22萬5,000元、22 萬5,000元、15萬元予被告。是被告之行為，係個別侵害告 訴人3人之個別財產法益，其犯意應屬個別，行為互異，應 屬數行為，故應論以3次之詐欺取財犯行始為適當。原審論 以想像競合犯，而認定此部分被告僅構成1次之詐欺取財犯 行，其認事用法尚有未洽，實難令人甘服。
㈡綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請 將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查，證人曾韋誠、吳偉誠前於偵查中已證稱：我們與李清 正、鍾志良4人於109年10月1日簽立合夥契約等語（見他字 第843號卷第5頁及反面），於原審審理時復明確陳稱：當初 我們及李清正一起與被告簽約的，他一起問我們是否要合夥 等語（見原審卷第141頁），並有告訴人3人同簽名其上之10 9年10月1日共同經營合夥契約書1份在卷可考（見偵字第523 1號卷第12至13頁），足見被告係同時向告訴人曾韋誠、吳 偉誠、李清正要約合夥，而以一行為向告訴人3人施用詐術 ，致告訴人3人陷於錯誤而分別交付款項，為同種想像競合 犯，應依刑法第55條前段規定從一重處斷，此亦經原判決論 述明白（見原判決第4頁），核無不合。稽此，檢察官猶執 前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官劉正祥提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。