臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第461號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 TAW SAN LIN（中文名：杜生利）（美國籍）
代 理 人 林欣薇
上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣士林地方法院110年
度易字第613號，中華民國111年1月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第9071號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按最重本刑為拘役或專科罰金之案件，被告於審判中或偵查 中得委任代理人到場，但法院或檢察官認為必要時，仍得命 本人到場，刑事訴訟法第36條定有明文。本案被告TAW SAN LIN（下稱被告）所涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌 ，該條項之法定刑度為拘役或9千元以下罰金，屬最重本刑 為拘役或專科罰金之案件。被告於本院審理中具狀委任代理 人林欣薇到場（本院卷第49頁），且本院認尚無必要命被告 到場，爰依刑事訴訟法第36條規定，由林欣薇到場而對被告 為審理、判決，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告TAW SAN LIN於民國110年3月19日16時1 8分許，騎乘車號000-0000號重型機車行經臺北市士林區天 母西路62巷與榮華三路口時，因與告訴人李冠緯所駕駛車輛 發生行車糾紛，竟基於公然侮辱之犯意，對告訴人做出「比 中指」之手勢，足以貶損告訴人之人格及社會評價。因認被 告涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院29年上 字第3105號、40年台上字第86號、56年台上字第807號判例 意旨參照)。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其
為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。且檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年 台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌，係 以被告於偵查時之供述、告訴人於警詢時之指訴，及監視器 畫面翻拍照片等為據。而被告於本院審理時雖未到庭，惟其 代理人於本院審理時陳述略以：被告否認犯罪，因告訴人逼 車在先，告訴人想超車而按喇叭長達6秒，告訴人的車頭直 逼被告機車車尾，對於被告造成人身威脅，且被告有僵直性 脊椎炎，當時又遇到道路的坑洞，因疼痛與害怕，比中指是 做出情緒性的反射動作，沒有任何侮辱的意思，不是針對告 訴人等語。經查：
㈠被告於110年3月19日16時17分許，騎乘車牌號碼000-0000號 重型機車自臺北市士林區榮華三路左轉天母西路62巷後，適 告訴人駕駛自小客車直行天母西路62巷，通過該交岔路口後 ，行車在被告所騎乘重型機車後方，於同日16時18分許，被 告以左手比出中指手勢，當時告訴人仍在被告後方等情，為 被告於警詢及偵查時所供承（偵卷第5～9、33～35頁），並經 告訴人於警詢時指訴明確（偵卷第19～20頁），復有行車紀 錄器錄影畫面擷圖（被告比中指之擷圖照片）1張、行車紀 錄器光碟1片及被告提出之行車紀錄器錄影畫面擷圖暨文字 說明15張在卷可佐（偵卷第15、21頁、原審審易字卷第59～7 3頁），首堪認定。又被告為前開手勢之地點，既在戶外一 般行車道路上，當屬不特定多數人可共見共聞之場合。 ㈡惟按人格名譽權及言論自由均為憲法保障之基本權，於該二 基本權發生衝突時，刑法第309條公然侮辱罪固採取言論自 由應為退讓之規定。惟憲法所保障之各種基本權並無絕對位 階高低之別，對基本權之限制，需符合憲法第23條「為『防 止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共 利益』所『必要』者」之規定。且此一對於基本權限制之再限 制規定，不僅拘束立法者，亦拘束法院。因此，法院於適用 刑法第309條限制言論自由基本權之規定時，自應根據憲法 保障言論自由之精神為解釋，於具體個案就該相衝突之基本 權或法益（即言論自由及人格名譽權），依比例原則為適切 之利益衡量，決定何者應為退讓，俾使二者達到最佳化之妥 適調和，而非以「粗鄙、貶抑或令人不舒服之言詞＝侵害人
格權/名譽＝侮辱行為」此簡單連結之認定方式，以避免適用 上之違憲，並落實刑法之謙抑性。具體言之，法院應先詮釋 行為人所為言論之意涵（下稱前階段），於確認為侮辱意涵 ，再進而就言論自由及限制言論自由所欲保護之法益作利益 衡量（下稱後階段）。為前階段判斷時，不得斷章取義，需 就事件脈絡、雙方關係、語氣、語境、語調、連結之前後文 句及發表言論之場所等整體狀況為綜合觀察，並應注意該言 論有無多義性解釋之可能。例如「幹」字一詞，可能用以侮 辱他人，亦可能作為與親近友人問候之發語詞（如：「幹， 最近死到哪裡去了。」），或者宣洩情緒之詞（如：「幹， 真衰！」）；於後階段衡量時，則需將個案有關之一切事實 均納入考量。比如系爭言論係出於挑釁、攻擊或防衛；是自 願加入爭論或無辜被硬拉捲入；是基於經證實為錯誤之事實 或正確事實所做評論等，均會影響個案之判斷。一般而言， 無端謾罵、不具任何實質內容之批評，純粹在對人格為污衊 ，人格權之保護應具優先性；涉及公共事務之評論，且非以 污衊人格為唯一目的，原則上言論自由優於名譽所保護之法 益（例如記者在報導法院判決之公務員貪污犯行時，直言「 厚顏無恥」）；而在無涉公益或公眾事務之私人爭端，如係 被害人主動挑起，或自願參與論爭，基於遭污衊、詆毀時， 予以語言回擊，尚屬符合人性之自然反應，況「相罵無好話 」，且生活中負面語意之詞類五花八門，粗鄙、低俗程度不 一，自非一有負面用詞，即構成公然侮辱罪。於此情形，被 害人自應負有較大幅度之包容。至容忍之界限，則依社會通 念及國人之法律感情為斷。易言之，應視一般理性之第三人 ，如在場見聞雙方爭執之前因後果與所有客觀情狀，於綜合 該言論之粗鄙低俗程度、侵害名譽之內容、對被害人名譽在 質及量上之影響、該言論所欲實現之目的暨維護之利益等一 切情事，是否會認已達足以貶損被害人之人格或人性尊嚴， 而屬不可容忍之程度，以決定言論自由之保障應否退縮於人 格名譽權保障之後（最高法院110年度台上字第30號判決意 旨可供參照）。
㈢被告固有於前開時、地，對告訴人以左手比中指，且「比中 指」手勢之意義，源自於西方之文化脈絡，以肢體動作為象 徵性語言，意指「FUCK」之意，依我國目前一般社會通念， 亦咸認此手勢為「幹」字之肢體化，是可認定被告該手勢在 客觀上有造成告訴人社會客觀評價受貶抑之危險，而屬侮辱 行為。而被告就於前開時、地，以左手比出中指手勢之緣由 ，略以：該車道為狹窄單行道且停滿一排車子，我以正常速 度行駛，後方汽車緊跟著我，為保持安全距離，對我一直、
重複大聲按喇叭要超車，接著因為路上有坑洞，機車自然減 速。因後方汽車未與我保持安全距離，差點撞到我，我被這 個震動影響與逼車，造成我背部劇烈疼痛。這個月我持續在 醫院復健，因對方貼太近，我當時覺得挫折、緊張、害怕、 有生命危險，就無意識下舉起左手比中指等語（偵卷第6～7 、35頁），並提出現場道路路況照片5張及振興醫院門診醫 療費用收據為證（原審審易字卷第75～79、83頁），欲證立 其係因前揭情狀下，始比出中指手勢，主觀上無侮辱告訴人 之意。
㈣被告比出中指手勢前，其與告訴人之行車過程，經原審勘驗 行車紀錄器光碟，勘驗結果如下：
⒈畫面一開始時間為16時17分22秒，告訴人前方有一輛白色自 小客車，告訴人準備直行通過路口，此時可看到被告騎乘機 車自左方道路要左轉進入同一條道路。
⒉畫面時間16時17分30秒，告訴人通過路口進入該條道路後， 被告已騎乘機車在告訴人前方，畫面中未看到被告。 ⒊畫面時間16時17分38秒，告訴人加快車速，此時可看見被告 騎乘機車在其前方，該條道路未劃設分向線，為單一車道， 右邊停滿機車與汽車。
⒋畫面時間16時17分54秒，告訴人加快車速，車頭接近被告機 車車尾，此時被告與前方之自小客車有一段距離。 ⒌畫面時間16時18分19秒，畫面中可看到道路上有2個人孔蓋及 1個坑洞，且地勢較為凹凸不平。
⒍畫面時間16時18分21秒，告訴人車頭又更接近被告機車的車 尾，此時被告似有將頭轉向左邊觀看的動作，惟被告仍然維 持較慢的車速，並未因告訴人車頭接近其車尾，而加快其機 車車速。
⒎畫面時間16時18分27秒，告訴人按鳴喇叭。 ⒏畫面時間16時18分28秒，被告在告訴人按鳴喇叭後的下一秒 ，伸起其左手比出中指手勢，此時可見被告行經的道路周遭 並沒有人孔蓋或坑洞。
⒐畫面時間16時18分29秒，被告比出中指手勢約一秒後，放下 其左手，有原審勘驗筆錄及擷取照片可稽（原審易字卷第29 、39～43頁）。
由上可知，本件案發路段即天母西路62巷之道路為單一車道 ，道路右側沿途停滿汽機車，使原本可供行車之路寬更為縮 減，另此路段設有時速30公里之標線與標誌（原審審易字卷 第61頁，原審易字卷第41頁）。而在被告與告訴人之車輛均 進入天母西路62巷後，雙方原有一段車距，嗣因告訴人行車 時速加速至46、47公里（原審審易字卷第61頁、原審易字卷
第40頁，畫面擷圖下方有顯示告訴人自小客車之車速為46KM /H），告訴人自小客車車頭因此逐漸接近被告機車車尾。於 當日16時18分21秒時，自小客車車頭已相當貼近機車車尾（ 原審易字卷第41頁圖6，行車紀錄器之鏡頭顯示機車車尾之 車牌號碼已被自小客車車頭遮蓋），而此時告訴人之行車時 速維持在30公里上下，足見告訴人當時確實有跟車過近之駕 駛行為。又告訴人緊跟在被告後方時，雙方車距雖近，仍保 持此等狀態數秒，堪認雙方車速應大致相同。換言之，被告 之行車時速亦應在30公里上下，符合該路段之行車速限，應 無怠速之情形。其後，於同日16時18分27秒時，告訴人按鳴 喇叭，其用意應在示意被告加快車速，或希望被告避讓，令 其得以超越前車。至此，由二人之行車過程可知，告訴人認 為被告刻意慢速行駛，以按鳴喇叭方式要求被告加速或避讓 ，而被告則認為自己符合行車速限下，面臨後方告訴人跟車 過近、未保持安全車距，接著更朝其按鳴喇叭，在雙方就行 車方式各有立場下，勢將對彼此心生不滿，因此被告在聽聞 喇叭聲後，隨即伸起其左手比出中指手勢約1秒之時間。 ㈤依本件發生之脈絡、客觀環境及全部事件之因果歷程予以綜 合判斷，被告騎乘機車於限速30公里之路段，並以時速30公 里上下行駛於該路段，被告並未怠速。而告訴人刻意加快車 速並接近被告車尾，且未保持安全車距之駕駛行為，並以鳴 喇叭示意被告加快車速或避讓，無非欲使本無違規舉措之被 告，逾該路段之速限超速行駛，將使被告為違規之駕駛行為 。然被告直行於該單行道上，本無避讓後車超車之義務，告 訴人卻向被告按鳴喇叭，未保持安全車距直逼被告車尾，故 無法排除被告係在告訴人按鳴喇叭後，因無法抑制情緒，基 於氣憤，而以「比中指」手勢向告訴人表達不悅之情感表示 ，對告訴人之駕駛行為做出對抗性回應，未逾越社會通念或 人民法律感情所可容忍之界線。
㈥再綜觀本件雙方之行車糾紛，純屬未涉及公益或公眾事務之 私人爭端，而起初二人車輛原本有一段車距，在告訴人加速 駛至被告後方時，後車原則上負有與前車保持安全距離之注 意義務。依前所述，告訴人貼近被告後方行車時，其當時時 速為30公里上下，以該路段速限觀之，足徵告訴人仍可正常 駕駛，被告在其前方並無過於怠速而阻礙其行車，告訴人卻 在跟車數秒後，向被告按鳴喇叭，足見告訴人係因不耐被告 行車在其前方，以近距離跟車及按鳴喇叭等方式，先行挑起 本件行車爭端，則被告隨後以比中指之肢體語言予以回擊， 且比手勢之時間短促，尚屬符合人性之自然反應，於此情形 下，告訴人自應負較大限度之包容。準此，本件由一般理性
第三人在場見聞前因後果，被告雖朝告訴人比出中指手勢， 然由此言論之粗鄙程度、侵害名譽之內容、對告訴人名譽在 質與量上之影響等一切情事，難認已達貶抑告訴人之人格或 社會評價，而達不可容忍之程度，此時，即應認言論自由之 保障優先於名譽權。
㈦至告訴人舉其他法院就「比中指」者為有罪判決之例，主張 被告亦應為有罪云云。惟因各案件之情節與本案不同，自無 從比附援引，自無法以他案拘束本案，附此敘明。 ㈧綜上，被告確有對告訴人比中指之行為，然以當時客觀情境 觀察，尚不足以認定被告之行為有何貶損告訴人之人格及社 會評價等情，自難認被告所為與刑法公然侮辱罪之構成要件 相符。是檢察官所提出之事證，客觀上尚未達到使通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即不足以 證明被告有公訴意旨所指之公然侮辱犯行，揆諸首揭說明， 自應為無罪之諭知。
五、駁回檢察官上訴之理由：
㈠原審調查後，因而諭知被告無罪，經核其證據之取捨及對公 然侮辱罪構成要件事實之界定，並未違背經驗法則或論理法 則。
㈡檢察官循告訴人狀請上訴意旨略以：原審審理中當庭勘驗卷 附行車紀錄器影像顯示：影像畫面時間16時18分21秒，告訴 人所駕駛汽車車頭又更接近被告所騎乘機車車尾，此時被告 似有將頭轉向左邊觀看的動作，惟被告仍維持較慢的車速， 並未因告訴人車頭接近其車尾，而加快其機車車速。影像畫 面時間16時18分27秒，告訴人按鳴喇叭。影像畫面時間16時 18分28秒，被告在告訴人按鳴喇叭後的下一秒，伸起其左手 比出中指手勢，此時可見被告行經的道路周遭並沒有人孔蓋 或坑洞。影像畫面時間16時18分29秒，被告比出中指手勢約 一秒後，放下其左手等情。被告於110年3月19日16時17分許 ，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車自臺北市士林區榮華三 路左轉天母西路62巷後，適告訴人駕駛其自小客車直行天母 西路62巷，通過該交岔路口後，行車在被告所騎乘重型機車 後方，於同日16時18分許，告訴人按鳴喇叭後，被告即以左 手比出中指手勢，當時告訴人仍在被告後方等情，為被告於 警詢及偵查時所供承，並經告訴人於警詢時指訴明確，另有 行車紀錄器錄影畫面擷圖1張、行車紀錄器光碟1片及被告提 出之行車紀錄器錄影畫面擷圖暨文字說明15張在卷可佐，並 有上開勘驗結果可證，此部分事實應堪認定。又被告為前開 手勢之地點，既在戶外一般行車道路上，當屬不特定多數人 可共見共聞之場合無疑。原審為被告無罪判決，認事用法失
當，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
㈢查被告對告訴人為「比中指」手勢，惟以當時客觀情境觀察 ，尚不足以認定被告之行為有何貶損告訴人之人格及社會評 價等情，無法認定被告所為與刑法公然侮辱罪之構成要件相 符，業據本院說明如上。檢察官上訴意旨，無非係就原審依 職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未再提出 其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指公然侮辱犯行，尚 非可採。是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳家美提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日