臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第393號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡政吉
選任辯護人 林慶苗律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度
易字第1026號，中華民國111年2月11日所為之第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第1992、2032號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡政吉犯如附表一所示貳罪，各處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。刑之部分應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，並應依如附件一所示之調解筆錄內容履行賠償責任。 事 實
一、蔡政吉明知其並無以低價或內部價出售大陸地區上海市「宛 平88」建案(下稱宛平88建案)預售屋(下稱宛平88預售屋)與 他人之權限，亦無為周正明、林栢川、徐士然(原名徐兆中) 訂購宛平88預售屋之真意，竟意圖為自己不法所有，分別基 於詐欺取財之犯意，藉由其為宛平88建案開發商家族成員之 身分，為下列犯行：
㈠於民國103年8月某日，在大陸地區上海市(下稱上海市)向周正 明佯稱其能以低價出售宛平88預售屋，且於103年11月30日前 即能將該屋換約結案轉售他人，出資者可套利至少人民幣70 萬7,500元等語，使周正明陷於錯誤，而於上海市交付投資 款人民幣30萬元與蔡政吉之友人陳坤忻，再由陳坤忻轉交蔡 政吉。嗣於1至2個月後，蔡政吉復承前詐欺取財之犯意，向 斯時在臺灣之周正明佯稱同一投資宛平88預售屋及可於短期 間內獲利等語，使周正明陷於錯誤，交付投資款新臺幣（下 同）100萬元與陳坤忻，再由陳坤忻轉交蔡政吉。詎蔡政吉 得款後均藉故推託，實則未將所得款項用以訂購宛平88預售 屋，而將所得款項供己周轉使用。
㈡於103年10月5日前某日，向林栢川、徐士然佯稱其能以內部價 出售宛平88預售屋，該屋日後轉售獲利性高，目前尚未對外 銷售等語，致林栢川、徐士然均陷於錯誤，於103年10月5日 ，在臺北市○○區○○○路0段000號11樓，共同出資向蔡政吉訂購1 戶上開預售屋中99平方公尺之房屋，並於103年10月14日至同
年12月10日期間，依蔡政吉指示之方式陸續給付如附表二及 附表三所示共計413萬元及人民幣101萬元之款項與蔡政吉， 作為購屋價金。詎蔡政吉得款後即藉故推託，實則未將所得 款項用以訂購宛平88預售屋，而係將所得款項供己周轉使用 。
二、案經周正明告訴及林栢川、徐士然訴由臺北市政府警察局內湖 分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官呈報臺灣高等檢察署檢 察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告蔡政吉及其辯護人就 本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均不 爭執證據能力（見本院卷第76頁），且迄言詞辯論終結前均 未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取 證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及所憑之證據：
㈠事實欄一㈠部分：
1.訊據被告就前揭如事實欄一㈠所示之犯罪事實於本院審理時 坦承不諱（見本院卷第77頁），並據即告訴人周正明、周正 明之友人陳坤忻於偵訊、原審證述明確（見107偵2564卷第5 1至53、115至126頁，原審卷一第255至270頁），並有周正 明與被告所簽訂103年10月7日之合作協議書(下稱合作協議 書)（見原審卷一第279頁)、被告簽發與周正明，票面金額 各為503萬7,500元、100萬元之本票影本、臺灣士林地方法 院105年度司票字第2817號本票裁定事件確定證明書(見臺灣 士林地方檢察署106年度他字第4786號卷第4至5頁)及匯款回 條在卷可佐(見臺灣士林地方檢察署106年度他字第5273號卷
，下稱106他5273卷，該卷第34頁)，足認被告上開任意性自 白與事實相符，應堪採信。
2.至被告雖曾於原審辯稱：周正明交付我的100萬元為借款等 語。惟此與周正明、陳坤忻之證述內容均不相符，且依周正 明於原審證稱：我與被告間除了宛平88建案外，並無其他資 金關係，於我交付該2筆款項之前，被告沒有告知我交付的 錢會作為被告私人用途等語(見原審卷一第258頁、第260頁) ，是尚難認該100萬元為借款，況就被告所稱借款關係亦無 其他證據可佐，是被告所辯，並非可採。
3.另被告就周正明交付之人民幣30萬元投資款，固曾辯稱：我 沒有幫周正明訂宛平88預售屋，是因為周正明要的坪數我沒 辦法賣，因為99平方公尺的只有12戶，所以公司鎖起來不賣 ，我父親決定要將此種小坪數自己留著當置產等語。惟周正 明交付人民幣30萬元投資款與被告，所欲訂購者為283平方 公尺、而非被告所稱99平方公尺之宛平88預售屋乙節，業據 周正明於原審證述：我付的人民幣30萬元是要買8,000萬元 那一戶，我付的100萬元是要買最小的30坪那一戶等語明確( 見原審卷一第257、262頁)，復有前述合作協議書之前言及 第一條約定在卷可稽(見原審卷一第279頁)，故被告前揭辯 稱無法為周正明訂購宛平88預售屋之理由，尚難憑採。 4.綜上，被告並無以低價出售宛平88預售屋與他人之決定權限 ，卻對周正明佯稱其能以低價出售宛平88預售屋及其結案轉 售期限、獲利等語，且被告向周正明取得之人民幣30萬元、 100萬元，皆挪為己用，並未用於訂購宛平88預售屋，被告 亦未就訂購宛平88預售屋作任何努力。是以，足認被告自始 即無為周正明訂購宛平88預售屋之真意，所謂其能以低價出 售宛平88預售屋，僅係被告向周正明訛詐款項之藉口，被告 確有先後以投資宛平88預售屋獲利之虛偽名義，向周正明分 別詐取上開2筆款項，堪予認定。
㈡事實欄一㈡部分
1.訊據被告就前揭如事實欄一㈡所示之犯罪事實於本院審理時 坦承不諱（見本院卷第77至81頁），核與林栢川、徐士然於 偵訊及原審之證述相符（見107偵2564卷第122頁，臺灣臺北 地方檢察署108年度調偵字第2032卷，下稱108調偵2032卷， 該卷第47至49頁，原審卷一第207至219頁），並有被告簽立 之103年10月5日協議書(下稱協議書)及如附表二、三「證據 及卷頁」欄所示之證據可佐，足認被告上開任意性自白與事 實相符，應堪採信。
2.至被告固於原審曾辯稱：林栢川及徐士然要購買宛平88建案 99平方公尺的房屋1戶，徐士然當時叫我1平方公尺算人民幣
5萬多元，我跟公司周旋，但因為他們出的價格太低而無法 辦成等語，然被告就其無法為周正明購屋部分，則辯稱：99 平方公尺的只有12戶，所以公司鎖起來不賣，我父親決定要 將此種小坪數自己留著當置產等語，足見被告前揭所述已有 扞格，蓋被告與周正明、林栢川、徐士然接觸之時間相近， 倘若被告父親已決定不賣99平方公尺之宛平88預售屋，被告 又如何能為林栢川、徐士然與公司周旋其售價，故被告前揭 所辯尚難成為林栢川、徐士然訂購99平方公尺宛平88預售屋 之理由。再被告始終無法提出任何嘗試為林栢川、徐士然洽 商或訂購宛平88預售屋之證明或資料，可見被告向其等收取 如附表二、附表三所示之購屋款後，均僅係將款項挪為己用 ，並無任何購屋行為，始終未曾為購屋作任何努力。 3.綜此，被告並無以內部價出售宛平88預售屋與他人之決定權 限，卻對林栢川、徐士然佯稱其能以內部價出售宛平88預售 屋及該屋日後轉售獲利性高等語，且向林栢川、徐士然取得 如附表二、附表三所示之款項，並挪為己用而未用於訂購宛 平88預售屋，被告亦未就訂購宛平88預售屋作任何努力，足 認被告自始即無為林栢川、徐士然訂購宛平88預售屋之真意 ，是被告確有以投資宛平88預售屋獲利之虛偽名義，向林栢 川、徐士然詐取如附表二、附表三所示之款項。至起訴書犯 罪事實欄一㈡固認林栢川、徐士然給付與被告為人民幣240萬 元，與本院之認定不同，然有前揭證據在卷可據，此部分起 訴意旨容有誤會，惟亦不影響被告有前揭詐欺取財行為之認 定，併予敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為如事實欄一㈠及㈡所示之 詐欺取財犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠被告所犯之罪：
核被告就事實欄一㈠及㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪。
㈡接續犯（事實欄一㈠部分）：
被告就如事實欄一㈠所示部分，先後向周正明詐得人民幣30 萬元、100萬元，主觀上係基於同一詐欺取財犯意與犯罪計 畫，以相同之手法、模式，於時間密接下接續為之，且分別 侵害同一人即周正明之財產法益，各次行使詐術之獨立性薄 弱，依一般社會觀念，實無從加以割裂評價，以視為數個舉 動之接續實行，認係包括之一行為，較為合理，應論以接續 犯之一罪。
㈢想像競合犯（事實欄一㈡部分）：
被告就如事實欄一㈡所為，乃同時對林栢川、徐士然施詐，
而侵害不同被害人之財產法益，為同種想像競合犯，應從一 重處斷。
㈣數罪：
被告上揭2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、撤銷原判決之理由：
㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按 刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損 害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其 就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被 害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。從而被告 積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院 110年度台上字第4956號判決要旨參照），是以原判決未及 審酌被告業於上訴後在本院民事庭與林栢川、徐士然均達成 和解，有本院111年度刑上移調字第206、207號調解筆錄附 卷可憑（見本院卷第97至100頁），且被告於原審否認犯行 ，然於本院業已坦承不諱，其犯後態度已有不同，是原審據 以量刑之基礎既有變更，科刑審酌即稍有未恰。 ㈡從而，被告上訴意旨指摘原審判決有前開違誤，請求依法減 輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。四、科刑審酌事項
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其無以低價或內部 價出售宛平88預售屋與他人之決定權，竟為牟取不法利益， 以不實之投資名義向周正明詐得人民幣30萬元及100萬元、 向林栢川詐得413萬元及人民幣41萬元、向徐士然詐得人民 幣60萬元，使其等受有財產損害，所為誠屬不該，兼衡被告 犯後雖先否認犯行，然於本院業已就其所為坦承不諱（有利 於被告之考量），且就上開詐得100萬元及人民幣30萬元部 分，尚餘32萬元未賠償周正明，並已賠償林栢川168萬5,000 元、徐士然137萬5,000元（均詳後述），已填補其等部分損 害 ，且於本院辯論終結後達成調解（見本院卷第97至100頁 ，有利於被告之考量），復參酌被告自陳其學歷專科，目前 做汽車拆輪器，收入月薪約4萬元（見本院卷第82頁，於本 案為中性量刑因子，無不利或有利於被告之考量)，暨其犯 罪目的、手段等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。 並就被告所犯之罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之 規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難 評價等面向，定其應執行之刑如主文第2項所示 五、緩刑之宣告：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，犯後坦承
犯行，堪認具有悔意，並已與周正明、徐士然、林栢川達成 調解，並已賠償部分損失，且徐士然及林栢川並表示希望法 院從輕量刑，並給予被告自新之機會等情，有原審及本院調 解筆錄在卷可佐（見原審109年度審易字第1058號卷第71至7 4頁，本院卷第97至100頁），認被告經此偵、審程序及刑之 宣告後，應知警惕而無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫 不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑3 年，以勵自新。又為督促被告能依上開調解筆錄內容確實履 行，以兼顧告訴人之權益，認依刑法第74條第2項第3款之規 定，課予被告依如附件一所示之內容履行之負擔應為適當； 倘被告不履行上述負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1 項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。
六、沒收：
㈠關於被告如事實欄一㈠所示詐欺犯行部分
被告因上開詐欺犯行取得人民幣30萬元及100萬元，已如前 述，此部分核屬被告犯罪所得。然被告就上開100萬元部分 ，已全額賠償周正明，業據周正明於原審證述明確（見原審 卷一第258頁），可認此部分已實際返還予周正明，不予宣 告沒收或追徵。至被告就上開人民幣30萬元部分，前與周正 明成立調解，並已支付周正明68萬元，此據被告於原審自陳 在卷（見原審卷一第254頁），核與周正明於原審之陳述、 公務電話紀錄相符（見原審卷一第254頁，卷二第65頁）， 並有原審調解筆錄、收據及匯款單在卷可佐（見原審109年 度審易字第1058號卷第71至74頁，原審卷一第121、123頁） ，又周正明於本院稱被告尚未返還之金額為32萬元，被告亦 表示該金額無誤等語（見本院卷第81頁），是被告仍有32萬 元尚未賠償周正明，仍應依刑法第38條之1第1項宣告沒收， 且因該犯罪所得並未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定， 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡關於被告如事實欄一㈡所示詐欺犯行部分
被告因上開詐欺犯行自林栢川取得413萬元及人民幣41萬元 ，及自徐士然取得人民幣60萬元，已如前述，此部分核屬被 告犯罪所得。被告前已賠償林栢川58萬5,000元(即33萬5,00 0元+25萬元)、賠償徐士然57萬5,000元(即33萬5,000元+24 萬元)，此據被告於原審時自陳在卷（見原審卷二第75頁） ，核與林栢川於偵訊及原審之證述相符（見107偵2564卷第1 22頁，原審卷一第218頁），並有收據在卷可佐（見原審卷 一第121頁），又被告於本院復當庭給付林栢川40萬元，有
本院111年4月20日審判筆錄可稽（見本院卷第82頁），並與 徐士然、林栢川於本院達成調解，再分別給付80萬元、70萬 元，有本院調解筆錄在卷足參（見本院卷第97至100頁）， 是被告業已返還林栢川168萬5,000元、徐士然137萬5,000元 ，是該等部分不予宣告沒收，惟就被告尚未清償林栢川之42 5萬640元(即413萬元－58萬5,000元－40萬元－70萬元＝244萬5, 000元，加上180萬5,640元即人民幣41萬元，依本案111年4 月20日言詞辯論終結時臺灣銀行現金買入牌告匯率4.404計 算），未實際清償徐士然之126萬7,400元部分（264萬2,400 元即人民幣60萬元－57萬5,000元－80萬元），共計551萬8,04 0元，仍應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，且因上開犯罪 所得並未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢另如被告日後確有給付告訴人等3人上開款項，而檢察官於執 行時，係以澈底剝奪被告之不當利得為原則，倘就被害人已 優先取償之金額，依上揭原則，當不再重複沒收，於執行程 序中可向執行檢察官主張扣除（最高法院106年度台上字第2 61號判決意旨參照），是本案於執行追徵時，應扣除被告給 付予告訴人等3人之金額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧 法 官 楊志雄 法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 事實欄一㈠部分 蔡政吉犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 未扣案犯罪所得新臺幣參拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一㈡部分 蔡政吉犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 未扣案犯罪所得新臺幣伍佰伍拾壹萬捌仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：林栢川給付被告款項表
編號 給付日期 給付金額 給付方式 證據及卷頁 1 103年10月14日 165萬 林栢川匯款與黃曉曼 1.匯款回條(見106他5273卷第32頁)。 2.被告簽立之收條明細編號2部分(見106他135卷第7頁)。 3.證人林栢川於原審審理時之證述(見原審卷一第211至212頁)。 2 103年10月31日 53萬 林栢川匯款與黃曉曼 1.匯款回條(見106他5273卷第33頁)。 2.被告簽立收條之明細編號3部分(見106他135卷第7頁)。 3.證人林栢川於原審審理時之證述(見原審卷一第211至212頁)。 3 103年10月31日 50萬 林栢川匯款與周正明 1.匯款回條(見106他5273卷第34頁)。 2.被告簽立收條之明細編號6部分(見106他135卷第7頁)。 3.證人林栢川於原審審理時之證述(見原審卷一第211至213頁)。 4 103年11月15日 人民幣41萬 林栢川以現金給付 被告簽立收條之明細編號11部分(見106他135卷第7頁)。 5 103年11月19日 50萬 林栢川匯款與張議太 1.匯款回條(見106他5273卷第39頁)。 2.被告簽立收條之明細編號4部分(見106他135卷第7頁)。 3.證人林栢川於原審審理時之證述(見原審卷一第211、213頁)。 6 103年11月26日 45萬 (林栢川未表明給付方式) 1.被告簽立收條之明細編號1部分(見106他135卷第7頁)。 2.證人林栢川於原審審理時之證述(見原審卷一第211頁)。 7 103年12月10日 50萬 林栢川匯款與王麗華 1.匯款回條(見106他5273卷第42頁)。 2.被告簽立收條之明細編號5部分(見106他135卷第7頁)。 3.證人林栢川於原審審理時之證述(見原審卷一第211、213頁)。 合計 413萬元及人民幣41萬元 附表三：徐士然給付被告款項表
編號 給付日期 給付金額 給付方式 證據及卷頁 1 103年11月7日 人民幣25萬 由胡艷梅(徐士然之配偶)匯款與被告 1.匯款紀錄，其附言並註明：「付蔡政吉購買上海房子的預付款」(見106他5273卷第35至36頁)。 2.胡艷梅出具之申明書(見106他5273卷第46頁)。 3.被告簽立之收條明細編號8部分(見106他135卷第7頁)。 4.被告於偵查時之陳述(見107偵2564卷第88頁)。 2 103年11月10日 人民幣5萬 由徐光耀(胡艷梅之公司員工)匯款與被告 1.匯款紀錄，其附言並註明：「付購買上海房子的預付款」(見106他5273卷第37頁)。 2.胡艷梅出具之申明書(見106他5273卷第46頁)。 3.被告簽立之收條明細編號10部分(見106他135卷第7頁)。該編號10所載之收款金額為人民幣50萬元，徐士然主張之人民幣5萬元並未超出被告以收條承認之範圍，故仍得以收條作為徐士然給付本筆款項之佐證。 4.被告於偵查時之陳述(見107偵2564卷第88頁)。 3 103年11月25日 人民幣30萬 由胡艷梅匯款與被告 1.匯款紀錄，其附言並註明：「付蔡政吉購買上海房子的預付款」(見106他5273卷第40至41頁)。 2.胡艷梅出具之申明書(見106他5273卷第46頁)。 3.被告於偵查時之陳述(見107偵2564卷第88頁)。 合計 人民幣60萬元
附件一：
1.被告應自本判決確定日起算之兩年內給付周正明新臺幣32萬元、給付徐士然新臺幣126萬7,400元。
2.被告應自本判決確定日起算之兩年內依本院111年度附民移調字第207號調解筆錄內容給付林栢川新臺幣418萬元及至清償日止，按年息百分之五計算之利息。