臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第387號
上 訴 人
即 被 告 蔡進一
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院111年度審易緝
字第1763號，中華民國111年1月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署110年度偵字第20039號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
蔡進一共同犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑柒月。其他（沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、蔡進一於民國110年4月9日晚間9時52分（起訴書誤載為晚間 9時15分）許至翌日（10日）凌晨1時28分許間，與李○忠（ 經原審法院為有罪判決，李○忠上訴後於111年6月2日撤回上 訴）一同前往○○市○○區○○路0段00巷000弄0號李○忠曾任職公 司之倉庫，見該處無人看守而有機可乘，竟與李○忠共同意 圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，由蔡進一在外把 風接應，由李○忠攜帶其所有之螺絲起子、六角扳手各1支作 為工具，拆卸該倉庫屬安全設備之鐵皮圍牆一處，並自該處 缺口鑽爬進入倉庫，竊取陳○和所有之海龍拔線70公斤，並 共同搬運至李○忠所駕駛之車牌號碼○○-***5 號自用小客車 上，得手後旋即離開現場並銷贓變賣，蔡進一因而分得新臺 幣（下同）1萬2,000元。嗣經陳○和報警處理並調閱監視錄 影畫面，始經警循線查獲上情。
二、案經陳○和訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，檢察官、上訴人即被告蔡進一迄本案言詞辯論終結 時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作 時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作 為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。 至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待 證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。二、認定事實：
訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第91頁），核 與同案被告李○忠之供述、告訴人陳○和之指述情節大致相符 ，並有現場蒐證勘察照片、監視器錄影畫面截圖等件在卷可 稽，足認被告前開任意性自白與事實相符而可採信。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年度台上字第5253號判例意旨參照）；次按刑法第321條第1 項第2 款所稱之「毀越」，指毀壞與踰越二種情形，所謂 「毀」係指毀壞，而所謂「越」則指越入、超越或踰越而言 ，與啟門入室者有別，祇要毀壞、踰越或超越門窗、安全設 備之行為使該門窗、安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭 規定之要件。經查，被告蔡進一與李○忠一同前往案發現場 ，並由李○忠持其所有之螺絲起子、六角扳手，用以鬆脫告 訴人公司倉庫鐵皮圍牆上之螺絲，而得以入內行竊，被告蔡 進一則在外把風，並接應李○忠搬出之海龍拔線，該等器具 雖未扣案，然依案發現場勘察蒐證照片所示，該倉庫之鐵皮 圍牆上螺絲乃金屬製品，原緊密鎖於鐵皮圍牆上，李○忠能 藉由上開器具施力即拆卸，足徵質地當甚為堅硬，在客觀上 顯足以對於他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性 ，自均屬兇器無疑。又李○忠持該等器具鬆脫拴鎖鐵皮圍牆 上之螺絲後，使之得以卸下鐵皮圍牆之一部鑽爬進入倉庫內 竊取財物，已使該倉庫之鐵皮圍牆喪失防閑作用，揆諸前揭 說明，自符合「踰越安全設備」之加重要件無訛。 ㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2、3 款之攜帶兇器踰 越安全設備竊盜罪。其與李○忠間具犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈢被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度審簡字第2112 號判決處有期徒刑5月確定，並於106年3月21日易科罰金執 行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上所示之各罪 ，固符刑法第47條第1項之累犯要件，惟其所犯前案與本案 罪質不同，犯罪類型、行為態樣亦屬有間，難認有何特別惡 性或對刑罰反應力薄弱之情，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，無加重其刑之必要。
四、本院之判斷：
㈠原判決關於罪刑部分撤銷：
⒈原審同認被告有罪，予以論罪科刑，固非無見，然其以被告 構成累犯，未慮及前案與本案之罪質、犯罪類型、行為態樣 均有不同而認應加重其刑，容有未洽。被告上訴坦承犯行， 請求從輕量刑，即非無據，基於罪刑不可分之原則，應由本 院就原判決罪刑部分予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告不思正當賺取財物，竟夥同李○忠持兇器並踰越安 全設備竊盜，危害社會治安，所為殊值非難，惟念其犯後坦 承犯行，非無悔意，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段 及所竊取財物之價值，暨被告自稱國中肄業之智識程度，從 事瓦斯配送工作，月收入約3萬餘元，需扶養母親之家庭生 活狀況，再參酌其犯後迄今未能與告訴人達成和解、賠償損 害或取得原諒等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈡原判決關於沒收部分上訴駁回：
按刑法就沒收制度定性為刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性，而非刑罰（從刑）。另於刑事訴訟法第455條 之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及 於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不 及於本案判決。」查被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴 ，效力自應及於沒收部分。而原判決就沒收部分，業已敘明 ：被告與李○忠共同竊取之財物業經變價，而由被告分得1萬 2,000元，屬其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項 、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。至其等竊盜所持之螺絲起子、六角扳 手為李○忠所有，爰不諭知沒收。經核原審就上開沒收部分 之認定，與法並無違誤，此部分上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。