臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第376號
上 訴 人
即 被 告 黃吉林
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院110年
度易字第459號，中華民國111年1月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署109年度少連偵字第135號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○成年人、己○○（所涉犯行業經原審判決判處罪刑確定） 及少年林○元（民國00年00月00日生，真實姓名詳卷，所涉 竊盜罪嫌，由臺灣臺中地方法院少年法庭以109年度少調字 第1737號裁定不付審理確定）共同意圖為自己不法之所有， 基於結夥3人以上攜帶兇器竊盜、毀損之犯意聯絡，由戊○○ 駕駛承租之車牌號碼000-0000號租賃小客車附載己○○、林○ 元及戊○○之前妻莊淮鈞（所涉犯行經原審判決判決無罪確定 ），並攜帶黑色塑膠袋1只及可作為兇器使用之空氣槍1把（ 均未據扣案），於108年12月11日2時39分許起至3時33分許 止，前往車立淨洗車場（址設新竹市○區○○路000號），戊○○ 先確認欲行竊目標即擺設在該洗車場旁之娃娃機台，隨即駕 車繞回現場、降低車速緩慢行經該處前，並降下副駕駛座車 窗，使戊○○或林○元、己○○其中1人持上開空氣槍擊破甲○○、 丁○○、丙○○擺放該處3台娃娃機台之玻璃後，將車輛停放該 處前方路邊附近，指示己○○下手行竊，己○○下車並隨地拾得 可作為兇器使用之木棍1把（未據扣案），接續敲碎上開3個 娃娃機台之玻璃，返回車上拿取上開塑膠袋，將丁○○、丙○○ 所有放置在娃娃機台內之純銀手工項鍊2個、純銀手工耳環2 個、漫威藍芽喇叭2個、美好藍芽喇叭10個、小米智能手錶2 個、美好藍芽耳機3個等物【價值共計新臺幣（下同）1萬2, 000元】置入上開塑膠袋內，戊○○、林○元則等候並把風，俟 己○○得手後，旋搭乘戊○○駕駛之上開車輛一同離去。二、戊○○成年人、己○○及林○元另共同意圖為自己不法之所有， 基於結夥3人以上竊盜犯意聯絡，於同（11）日3時6分許， 由戊○○駕駛上開車輛，前往哥吉拉娃娃機店（址設新竹市○
區○○路000號）附近徘徊，並指示林○元進入該處行竊，戊○○ 將車輛停放巷口附近與己○○一同等候、把風，林○元則自車 內取出黑色塑膠袋1只（未據扣案）進入店內，徒手將乙○○ 所有、放置在娃娃機台上方之公仔4個（價值2,500元）置入 黑色塑膠袋內，俟林○元得手後，即搭乘戊○○所駕前揭車輛 離去，其等將所竊得上開財物均載往戊○○位於新北市○○區○○ 街00巷0弄0號2樓住處後再變賣換取現金花用。嗣經甲○○、 丁○○、丙○○、乙○○發覺遭竊報警處理，始查獲上情。三、案經甲○○、丁○○、丙○○、乙○○（前3人均委託甲○○提出告訴 ）訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告戊○○（下稱被告 ）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告對於證據能力無 爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上 開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認 前揭證據資料均有證據能力。至被告固辯稱證人即共犯少年 林○元（下逕稱姓名）證詞是作偽證誣陷我云云（見本院卷 第114頁），然林○元之供（證）述與事實是否相符，要屬證 據證明力之問題，與證據能力之有無無涉，不容混淆。二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告堅決否認有何加重竊盜、毀損犯行，辯稱：我沒有 叫證人即同案被告己○○（下均逕稱姓名）、林○元偷東西去
賣，當時車子是己○○開的、不是我開的，我在車子後座睡覺 ，我根本不知道這兩件事情，林○元在原審作偽證云云（見 本院卷第25至29、113、117、148、153至154頁）。經查：一、事實一之時、地，上開車輛駕駛座身著白色上衣、黑色長褲 男子1名下車察看後上車，娃娃機台玻璃遭上開車輛上之人 擊破，另身著粉色上衣、黑色長褲男子1名持木棍敲碎娃娃 機台玻璃後，竊取證人即告訴人甲○○、丁○○、丙○○（下均逕 稱姓名）所有放置在娃娃機台內之純銀手工項鍊2個、純銀 手工耳環2個、漫威藍芽喇叭2個、美好藍芽喇叭10個、小米 智能手錶2個、美好藍芽耳機3個等物（價值共計1萬2,000元 ），及事實二之時、地，證人即告訴人乙○○（下逕稱姓名） 所有放置娃娃機台上方之公仔4個（價值2,500元）遭搭乘上 開車輛下車、身穿黑色短袖上衣、白色長褲之男子1名行竊 等情，分別經甲○○（見少連偵135卷一第58至59、250頁正反 面）、乙○○（見少連偵135卷一第23至24頁）證述明確，並 有監視器錄影畫面翻拍照片各1份（見少連偵135卷一第11、 18至22、62至66頁，少連偵135卷二第197至216頁）、原審 於110年10月15日勘驗案發時現場監視器錄影畫面筆錄1份（ 見易459卷一第296至301頁）在卷可稽。二、林○元證稱：本案均係被告、己○○跟我開車去行竊，車子是 被告承租，被告坐在駕駛座負責開車，被告妻子即證人莊淮 鈞（下逕稱姓名）坐在副駕駛座，我跟己○○一直都坐在後座 ，被告在車上時說要到新竹偷娃娃機店之事。事實一是被告 減緩車速、降下副駕駛座車窗玻璃，持空氣槍自副駕駛座車 窗對車立淨洗車場娃娃機台之玻璃射擊後，指示己○○下車帶 著黑色塑膠袋去搜刮娃娃機台內的東西，我們則在車上等己 ○○回來，己○○就到路邊撿了一根木棒，持之敲碎娃娃機台之 玻璃，竊取娃娃機台內的物品並置入黑色塑膠袋內後上車離 開，監視器錄影畫面中穿著粉色上衣、戴黑框眼鏡的男子就 是己○○，事實二是我們經過哥吉拉娃娃機店時，被告看到娃 娃機台上有東西，指示我去把東西全部拿下來，己○○幫我把 風，我以徒手方式拿取娃娃機上方之公仔4個並置入黑色塑 膠袋內，然後上車離開，監視器錄影畫面中穿著黑色上衣、 白色長褲的男子是我，偷來的東西都放在被告家等語（見少 連偵135卷一第51至54、148至151、234至238頁，少連偵135 卷二第110至112頁，易459卷一第229至235頁，易459卷二第 85至94頁）。
三、莊淮鈞證稱：案發時是被告開著租賃小客車，我坐在副駕駛 座，事實一是被告降下副駕駛座車窗，讓後座的己○○持空氣 槍朝娃娃機台玻璃射擊，被告指示己○○下車行竊，說手腳快
一點，不然監視器錄影帶到處有等語，己○○便下車在地上撿 木棍敲娃娃機台的玻璃，然後拿黑色塑膠袋裝竊得之財物， 事實二是被告駛經哥吉拉娃娃機店，看到喜歡的東西，指示 林○元去偷，我跟被告、己○○在車上等林○元，本案所竊得財 物均放在被告自強街住處，後來拿去變賣等語（見少連偵13 5卷二第146至147頁反面）。
四、參以被告自承於事實一、二之時間，駕駛上開車輛搭載莊淮 鈞、己○○、林○元至車立淨洗車場、哥吉拉娃娃機店等語（ 見少連偵135卷一第8、185至188頁，少連偵135卷二第138至 140頁），且於原審坦承事實一、二之犯行（見易459卷三第 74、78頁）。
五、綜上，勾稽林○元及莊淮鈞之證詞，佐以被告之供述，足認 事實一、二之時間，為被告駕駛上開車輛搭載己○○、林○元 ，至事實一、二之地點，被告分別指示己○○、林○元或持可 作為兇器使用之木棍敲碎娃娃機台玻璃後竊取機台內之財物 ，或以徒手方式竊取娃娃機台上方之公仔，被告就事實一所 示加重竊盜、毀損犯行、事實二所示加重竊盜犯行，與己○○ 、林○元間有犯意聯絡及行為分擔。
六、至究係何人自車內何處持空氣槍朝娃娃機台玻璃射擊部分， 林○元與莊淮鈞所述雖有所歧異，然並不影響渠等對於被告 與己○○、林○元共犯上開加重竊盜、毀損犯行之主要事實證 述之一致性，附此敘明。
七、被告辯稱案發時其坐在車輛後座睡覺、對於本案毫不知情， 本案係林○元作偽證云云。經查，林○元、莊淮鈞證述情節， 與被告上開或自承案發時駕駛上開車輛或坦承犯行之自白相 勾稽，認定被告與林○元、己○○就事實一、二之犯行，均有 犯意聯絡及行為分擔（已如前述），至己○○固曾於原審審理 中證稱，快到新竹時林○元說要去偷這兩家店，事實一、二 案發時，被告均在上開車輛後座睡覺云云（見易459卷一第2 35至243頁，易459卷二第78至85頁），然其於警詢、偵查時 初始否認其與被告、林○元開車前往案發地點行竊等語（見 少連偵135卷一第13至14、189至193頁，少連偵135卷二第5 至7頁），後改稱是林○元選擇下手地點行竊，其負責開車， 林○元坐在副駕駛座，且事實一是林○元開槍，被告跟他太太 在車輛後座睡覺云云（見少連偵135卷二第8至11、121至122 頁），足見己○○所言前後不一，且避重就輕，顯有迴護被告 之嫌，不足為有利於被告之認定。是被告上開辯解不可採信 。
八、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定， 應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第354條於108年12月25日修正公布前為「毀棄、損壞 前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或 他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，於 修正公布後為「毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不 堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、 拘役或1萬5000元以下罰金」，依立法說明，新法將原罰金 刑的貨幣單位依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，就其 所定數額提高為30倍部分，明定在刑法，實質上的罰金刑並 未變更為有利或不利於被告，無新舊法比較問題，應直接適 用修正後規定論處。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年度台上字第5253號判決意旨參照）。又按刑法第321條第1 項第4款所定「結夥三人以上」而犯竊盜罪，係指在場共同 實行或在場參與分擔實行竊盜行為之共同正犯（不包括同謀 共同正犯、教唆犯或幫助犯在內）有三人以上而言，依司法 院釋字第109號解釋，以自己共同犯罪之意思，事先同謀， 而推由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。故 三人以上有共同竊盜之犯意聯絡，由其中一部分人於竊盜時 在場把風或接應，目的在排除竊盜之障礙，助成竊盜之實現 ，係在共同竊盜犯意聯絡範圍內分擔實行竊盜行為，自屬共 同正犯而應計入結夥人數之內，最高法院104年度台非字第1 68號判決意旨參照。經查，被告及己○○、林○元就事實一、 二所示犯行，均係由被告擇定目標後，指示己○○或林○元或 持器械敲碎玻璃之方式或以徒手方式行竊，被告則將上開車 輛停放在機台附近把風、接應，是事實一、二在場實行竊盜 行為者為被告、己○○及林○元共3人；又被告、己○○與林○元 持以共同犯事實一所示犯行之空氣槍1把、木棍1把，或可射 擊擊破、或可敲碎娃娃機台之玻璃，客觀上皆足對人之生命 、身體、安全構成威脅，自均屬具有危險性之兇器無疑。原 審判決雖漏將木棍1把認定為兇器，惟對於判決本旨不生影 響，由本院逕予補充說明即可。
三、核被告就事實一所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款 之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪及刑法第354條之毀損他人 物品罪；就事實二所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結 夥三人以上竊盜罪。
四、被告與己○○、林○元就事實一、二所示犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，應均論以共同正犯。
五、被告就事實一部分，係基於同一毀損他人娃娃機台之目的， 先由車內共犯之1人持空氣槍射擊娃娃機台之玻璃，復由己○ ○下車持木棍敲破娃娃機台之玻璃，在時間與空間上具有密 接關係，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距尚難以強行分開，在刑法評價 上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評 價，屬接續犯而分別論以一罪。
六、被告就事實一所示之結夥三人攜帶兇器竊盜犯行與毀損物品 犯行，在自然意義上雖非完全一致，然其間仍有局部行為合 致，且其犯罪之目的單一，應評價為以一行為同時觸犯上開 二罪名，為想像競合犯，從一重之成年人與少年犯結夥三人 攜帶兇器竊盜罪處斷。
七、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。八、被告固於本院審理時辯稱不知林○元尚未成年云云（見本院 卷第149頁），然查，林○元證稱：被告、己○○都知道我未滿 18歲，他們有問我，我也有說等語（見少連偵135卷一第151 頁），及莊淮鈞證稱：被告及己○○第一天認識林○元時，就 知道林○元未成年等語（見少連偵135卷一第230頁反面）， 佐以被告於警詢中自承知悉林○元大概16、17歲、還未成年 等語（見少連偵135卷二第8頁），足認被告明知林○元於案 發時係未滿18歲之少年，竟仍與之共犯事實一、二所示犯行 ，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定 ，均加重其刑。被告上開所辯顯屬事後卸責之詞，已不可信 。
肆、駁回上訴之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第321 條第1項第3款、第4款、第354條、第28條、第55條、第51條 第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告不 思依循正當途徑獲取所需，夥同己○○、林○元，由其駕車物 色目標並與己○○、林○元或以持空氣槍射擊娃娃機台玻璃或 徒手之方式，鎖定竊取各地娃娃機台內之財物，反覆實施竊 盜犯罪，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，且對於他人之生 命、身體安全造成潛在危險，所為誠屬不該，且犯後多次否 認犯行，直至原審最末次審理時始坦承之犯後態度；兼衡其 自述為高職肄業學歷之教育程度，入監前從事貨車司機工作 ，經濟狀況勉持、育有2名未成年子女、現由其父親照顧扶 養、業經法院調解離婚之家庭狀況，暨其各該犯行犯罪動機
、目的、手段及各告訴人所受損害且未受賠償等一切情狀， 分別量處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年5月。就 沒收部分並說明：㈠被告、己○○、林○元就未扣案犯罪所得朋 分之供述顯有出入，卷內亦無證據佐證其等如何朋分犯罪所 得，則未扣案犯罪所得純銀手工項鍊2個、純銀手工耳環2個 、漫威藍芽喇叭2個、美好藍芽喇叭10個、小米智能手錶2個 、美好藍芽耳機3個、公仔4個，應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定，均與己○○、林○元共同沒收或追徵；㈡未扣 案木棍1把，非被告所有亦非第三人無正當理由所提供，未 扣案空氣槍1把則不具刑法上重要性，均不予宣告沒收、追 徵。經核原審認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。又 事實一、二所示供犯罪所用之黑色塑膠袋各1只，既未經扣 案，復無積極證據足認現尚存在，且為市面上容易購得，單 獨存在亦不具刑法上之非難性，欠缺刑法上重要性，爰依刑 法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。原審判決漏 未敘明上開部分，固有微疵，惟不影響本案判決之結果，茲 補充說明之。至被告固於本院審理時與甲○○成立和解，約定 被告應於111年5月24日前匯款1萬2,000元至甲○○指定帳戶， 有本院111年度附民字第191號和解筆錄1份（見本院卷第121 頁）附卷可查，然截至本案宣判前，並未經其等陳報有無實 際給付賠償，不能認已合法發還，倘被告後續有依約給付， 應由檢察官於執行犯罪所得沒收時審酌扣除，附此敘明。二、被告提起上訴否認犯行，並請求從輕量刑云云（見本院卷第 113、148、153、156頁）。經查： ㈠被告上訴否認犯罪，均無理由，已說明如上。 ㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人 責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既 未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪
刑均衡原則，自難認有何違法或不當。至被告固於本院審理 時與甲○○成立和解，然截至本案宣判前，並未經其等陳報有 無實際賠償等情（已如前述），則原審量刑基礎並未改變， 附此敘明。是被告請求從輕量刑提起上訴，亦無理由。綜上 ，被告之上訴均無理由，應予駁回。
三、按最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前， 下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下 ，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑 或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上 級審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上大 字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官已於起訴書主張累 犯之事實，雖未經舉出調查證據方法，然被告自承前因毒品 案件遭法院判刑，入監服刑後於107年間假釋，迄108年5月 間保護管束期滿未經撤銷等語（見本院卷第155頁），關於 原審認定累犯之事實在最高法院110年度台上大字第5660號 裁定宣示前並無違誤，且原審已審酌前述肆之一所列之量刑 因子，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪 行為人之品行」中予以負面評價，經本院審酌該前科紀錄， 對被告所應負擔之罪責予以充分評價後，認原審量處之刑無 倚重之違反比例原則之情形，應屬無害於量刑結果之瑕疵， 仍予維持，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 14 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 宗志強
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。