臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第260號
上 訴 人
即 被 告 鄭丞軒
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審易字
第1597號，中華民國110年12月28日所為之第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第816號、110年度偵字第2
4650號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄一㈠部分暨定應執行刑部分均撤銷。鄭丞軒犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之潤滑劑壹條沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、鄭丞軒意圖為自己之不法所有，基於竊盜犯意，分別為下列 犯行：
㈠於民國109年9月6日9時3分許，在桃園市○○區○○路00號統一超 商興國店，徒手竊取店內由店長陳海珠所管領置於貨架上之 潤滑劑1條（價值新臺幣【下同】55元），得手後旋即騎乘 車牌號碼000-000號普通重型機車離去。 ㈡於110年1月3日15時許，在桃園市○○區○○路0段000號3樓大江 購物中心PUMA專櫃，徒手竊取店長錢國禎所管領置於貨架上 之墨綠色外套1件（價值5,680元），得手後旋即逃逸離去。二、案經陳海珠訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官及上訴人即被告鄭丞軒就本判決所引
用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均不爭執證據能 力（見本院卷第71頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議 ，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕 疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及所憑之證據：
㈠被告就前揭犯罪事實於原審準備程序及本院審理時坦承不諱 （見原審審易卷第72頁，本院卷第137至139頁），並經證人 即告訴人陳海珠、被害人錢國禎於警詢指述明確（見偵816 號卷第17至19頁，偵24650號卷第31至32頁），復有現場監 視錄影光碟、現場照片、車輛詳細資料報表、桃園市政府警 察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單 、警方職務報告及現場照片在卷足稽（見偵816號卷第21至2 5頁，偵24650號卷第21至29頁），足認被告前揭任意性自白 與事實相符，堪予採信。
㈡至被告於本院雖曾否認為如事實欄一㈡所示之犯行，辯稱：我 沒有竊取該外套，我是被員警刑求才承認該犯行等語，然經 本院傳訊員警陳明傳到庭證稱：被告製作筆錄時，當時手銬 是後銬，被告說要把手銬放鬆一點，當時確實有放鬆，後來 做完第一份筆錄讓被告前銬；我當時去青埔派出所做筆錄時 被告有跟我提到手銬這樣銬真的很痛，我有幫被告調鬆，也 有跟他說如果前面的程序有覺得不舒服，可以去督察組申訴 ，警局都會有攝影機、監視器，做筆錄的過程沒有對被告有 不當言行等語（見本院卷第133至135頁），被告當庭亦對陳 明傳證述內容表示「沒有意見」（見本院卷第135頁），隨 後並於審理時坦承有偷外套，但忘記了，確實沒付錢等語（ 見本院卷第137、138頁）。依員警前揭證述內容，可知被告 當時雖曾一度因手銬上銬是否過緊之問題而於製作筆錄時向 員警反應該問題，且員警亦就被告之要求回應處理，此外， 並無其他被告所稱刑求之情事存在，堪認被告前揭所辯，不 足採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。二、論罪：
㈠核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 ㈡被告上開2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢又被告前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以107年度易字第 952號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3 月確 定，於108年7月18日執行完畢，其受徒刑之執行完畢，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，有本院被告 前案紀錄表在卷可按，是其於徒刑執行完畢後5年內故意再 犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，再參照司法院大法 官釋字第775號解釋意旨，被告前已有多次竊盜犯行，足顯 被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱 ，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之 侵害，是認各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 三、撤銷原判決之理由（就事實欄一㈠部分）： ㈠原審就如事實欄一㈠所示部分認被告犯行事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟本院審酌被告就此部分犯行所為之犯罪 手段尚屬和平，且被告所竊取之潤滑劑之價值甚微，所造成 損害非鉅，是原審就此部分量處有期徒刑5月，實有過重之 情事，容有未當。
㈡被告上訴主張，請求輕判，而指摘原審量刑過重，依前所述 ，即為有理由，應由本院就關於被告犯如事實欄一㈠所示之 罪，予撤銷改判。又原判決上開部分既經撤銷，其所定應執 行刑亦失所附麗，應併予撤銷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時正值青年，身 心健全，並無不能以正當方式賺取生活所需之情事，竟以竊 取他人財物之方式獲取財物，實應非難（不利於被告）。兼 衡被告坦承犯行，所造成之損害為55元，暨其自陳入監前之 工作為特殊清潔，月收入有時有7、8萬元（無有利或不利於 被告之考量，上開於本件均為中性量刑）等一切情狀(見本 院卷第138頁)，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 ㈣沒收：
未扣案之潤滑劑1條，係被告犯如事實欄一㈠所示犯行之犯罪 所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於其所犯 之罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
四、上訴駁回部分（即事實欄一㈡）：
㈠原審以被告此部分犯行明確，因而適用刑法第320條第1項之 竊盜罪之規定，予以論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌 被告正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，企圖不勞而獲， 復為本件竊盜犯行，顯欠缺尊重他人財產權之觀念，所為均 非足取；惟念其犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、 目的、手段、竊得財物之價值、對被害人錢國禎造成之損害 ，暨其於本院審理中自述高職畢業之智識程度、入監前從事
清潔工等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金 ，以1千元折算1日，經核原判決就此部分，認事用法洵無違 誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨主張原審就此部分判決過重等語，然按刑事審 判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會 法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀， 尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院 就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得 依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年度台上字 第5002號判決要旨參照）。本件原審判決就此部分量刑時， 已以行為人責任為基礎，敘明刑法第57條所定各款科刑輕重 應審酌之事項，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內 ，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生 量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，自 無違法之可言。被告就此部分主張原審量刑過重，請求再予 輕判等語，自難認有據。至被告上訴原先主張其未為此部分 犯行而係遭刑求部分，亦經本院論駁如上，從而，被告此部 分上訴為無理由，應予駁回。
五、不另定應執行刑之說明：
參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被 告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後 判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無 庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不 但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更 可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反 一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗字第489 號刑事裁定意旨參照）。經查，觀諸被告之本案被告前案紀 錄表，可知被告尚有其他案件仍在審判中，揆諸前開說明， 宜俟被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當 。從而，本案就被告所犯數罪不予定其應執行之刑，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧 法 官 楊志雄 法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。