臺灣高等法院刑事判決
110年度重金上更二字第3號
上 訴 人
即 被 告 賴怡宏
選任辯護人 謝佳琪律師
李漢中律師
上 訴 人
即 被 告 江建璋
選任辯護人 王信凱律師
上列上訴人等因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院104
年度金訴字第20號，中華民國105年6月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署103年度調偵字第2303號、第2304號、
第2305號、104年度偵字第8055號），提起上訴，判決後，經最
高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於寅○○、甲○○部分撤銷。
寅○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
甲○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。 犯罪事實
一、寅○○為「英屬維京群島商協丞管理顧問有限公司」（址設新 北市○○區○○街000號5樓之5，實際營業處所為臺北市○○區○○○ 路000號3樓之7，下稱協丞公司）負責人，甲○○為該公司業 務經理，其等均知悉非經主管機關之許可並發給許可證照， 不得經營期貨經理事業及其他服務事業；而所謂「外匯保證 金交易」（即一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得 隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為 客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣 交易，不需實際交割，於當日或到期前以反方向交易軋平而 僅結算買賣差價），係屬期貨交易法所定「槓桿保證金交易 」之期貨交易，且國內企業顧問或個人引介或招攬客戶至境 外開立美金帳戶，進行外幣保證金交易，如以接受委託書並 收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係 屬經營期貨經理事業，而招攬期貨交易人從事期貨交易、代 理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之 委託單並交付期貨商執行，則屬經營其他期貨服務事業，均 應經主管機關之許可，始得為之。詎寅○○、甲○○竟與林沛潔
、林政緯（以上2人未據起訴）等協丞公司人員，以及真實 姓名年籍不詳之香港籍成年人士數名，共同基於擅自經營期 貨經理事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，自民國101年3 月間起至102年2月間，在協丞公司上址營業處所，由寅○○負 責制定方針、規劃金融商品內容，計算、發放報酬等事宜， 甲○○負責教育訓練，而推出2種「外匯保證金」之期貨交易 投資案，其一係（於101年3月至同年5月之間推出）由香港 地區外匯經紀商「Power Capital Forex Management Ltd. 」（下稱PCFX券商）操作，約定投資期限1年，中途不可解 約（以下稱為PCFX投資案），另種（於101年5月28日以後推 出）則由香港地區外匯經紀商「Golden Tangent Financial Group Ltd.」（下稱GTF券商）操作，約定投資期限1年， 中途不可解約（以下稱為GTF投資案）。
二、又寅○○明知自己並非銀行業者，且明知除法律另有規定者外 ，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資 、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬，竟與林沛潔、林政緯等協丞公司業務人 員，以及真實姓名年籍不詳之香港籍成年人士數名共同基於 非法經營收受存款業務之犯意聯絡（甲○○未參與非法經營收 受存款業務之犯意聯絡），在101年間以宣稱「保息保本」 對外招攬GTF投資案，除與投資人約定投資期限1年，中途不 可解約外，並約定每季固定配發投資金額（每單位1萬美元 ）之1.5%為投資收益報酬，投資期滿保證取回投資本金，以 此與本金顯不相當之報酬（1年合計配發之報酬為本金之6% ）吸引不特定民眾加入GTF投資案（惟GTF投資案自102年以 後未再與新加入之投資人約定保本保息）。
三、寅○○、甲○○即共同以上開外匯保證金投資案，由甲○○或林沛 潔、林政緯等協丞公司業務人員，對外招攬如附表一「投資 人」欄所示之己○○等人，己○○等人於附表一「匯款日期」欄 所示之時間，將如附表一「金額」欄所示之投資金額，依寅 ○○、甲○○或業務人員之指示，匯至PCFX券商或GTF券商之往 來銀行帳戶（各投資人之匯款時間、投資金額、受款人、受 款帳戶及所參與之投資案，均詳如附表一所載）。其中，附 表一編號1、2之投資人己○○、癸○○在參加PCFX投資案後，復 分別於101年7月至同年9月24日之間某日、101年5月28日， 均將原投入之資金轉換為GTF投資案，又附表一編號4、8之 投資人壬○○、戊○○則直接參加GTF投資案（上開4名投資人均 係寅○○非法經營收受存款業務所招攬之投資人，另附表一編 號5之投資人丁○○係於102年2月25日參加GTF投資案，此時已
未約定保本保息）。投資人並自行或在寅○○、甲○○及林沛潔 、林政緯等人協助下，於上開券商之線上交易平臺註冊開戶 ，再將投資帳戶及其內款項交由前述香港籍成年人士組成之 操作團隊，以投資人匯入之款項全權操作外匯保證金交易， 標的包括美元、歐元等八大工業國貨幣，投資人則可自行登 入PCFX、GTF券商網站，查閱投資操作情形及損益，寅○○、 甲○○因此未經許可，與林沛潔、林政緯等人及該些香港籍成 年人士，共同非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業， 寅○○並與林沛潔、林政緯及上開香港籍成年人士共同非法經 營收受存款業務，寅○○、甲○○因此各獲得報酬新臺幣（以下 除另註明幣別者外，均同）17萬4,275元、3萬3,353元。四、案經己○○、癸○○、子○○、壬○○、丁○○、丑○○、丙○○、乙○○、 卯○○告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
就檢察官起訴認協丞公司因其負責人寅○○、受雇人甲○○以前 述外匯保證金投資案招攬客戶，涉犯銀行法第125條第1項之 非法經營收受存款業務罪嫌，故協丞公司應依銀行法第127 條之4規定，科處同法第125條第1項前段之罰金部分，檢察 官雖對本院上訴審諭知協丞公司無罪之判決提起上訴，然此 部分業經最高法院108年度台上字第1471號判決以此乃專科 罰金之罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款案件，又無同 條項但書所列情形，不得上訴於第三審法院為由，駁回檢察 官之上訴，已告確定。是以協丞公司被訴部分並非本院審理 範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告寅○○、甲○○及其等辯護 人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據 資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無 明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為 證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證 據。至非供述證據部分，檢察官、被告寅○○、甲○○及其等辯 護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情 形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
前開非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯罪事實
，業據被告甲○○坦承不諱；訊據被告寅○○坦承有前開非法經 營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯罪事實，惟矢口否 認有何違反銀行法非法經營收受存款業務犯行，辯稱：伊所 販售的GTF商品係自負風險，並無任何保本或保證獲利之約 定內容，己○○、癸○○、壬○○均係透過林沛潔及其下人員林政 緯介紹而投資，從未見過伊，而投資合約契約書等文件係其 等投資後始行取得，無從認伊係以該些文件上所載條件向不 特定多數人收受款項或吸收資金，且GTF商品縱有保證獲利6 %，亦未達與本金顯不相當之利率云云。經查： ㈠非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業部分： 此部分犯罪事實業據被告寅○○、甲○○坦認不諱，核與證人即 投資人己○○、壬○○、癸○○、丁○○、丑○○、乙○○、丙○○、子○○ 、庚○○等人分別於調詢、偵查或原審指述之情節大致相符（ 他字第7888號卷第88至93頁，他字第2031號卷第23頁反面至 25頁，他字第3003號卷第15、16、29、30、78頁反面，偵字 第2480號卷第10至12、57至60頁，原審卷一第51至57、64頁 反面至69頁反面、79至85、95頁反面至98頁），復有GTF券 商線上交易平台註冊帳戶電子郵件、戊○○之台北富邦銀行雙 和分行存摺影本、GTF帳戶交易明細、投資合約契約書、經 濟部101年3月6日經授商字第10101036560號函暨協丞公司登 記資料、癸○○之PCFX開戶申請表及匯款資料、己○○之匯款資 料及投資合約契約書、壬○○之GTF基金取款申請書、子○○之 台北富邦銀行匯出匯款收件證明、臺灣銀行匯出匯款賣匯水 單、卯○○之合作金庫銀行匯出匯款申請書、辛○○之國泰世華 商業銀行匯出匯款申請書及約定書、丑○○之中國信託商業銀 行匯出匯款申請書、己○○之台北富邦銀行基隆分行存摺影本 、壬○○之台北富邦銀行中壢分行美金帳戶存摺影本及投資合 約契約書、中國信託商業銀行匯出匯款申請書、丙○○及乙○○ 之台北富邦銀行匯出匯款賣匯水單、丁○○之彰化銀行匯出匯 款申請書暨匯出匯款賣匯水單、甲○○任職協丞公司之名片、 壬○○之遠東國際商業銀行存摺影本、丑○○之中國信託商業銀 行匯出匯款交易憑證在卷可稽（他字第7888號卷第8至13、2 2至30、32至34、36、51至55、94至100頁，他字第2031號卷 第17至20頁，他字第2963號卷第4頁，他字第3003號卷第19 、32、33頁，偵字第2480號卷第14、15頁，偵字第8055號卷 第15頁）。綜合上開證據，足認被告寅○○、甲○○前揭任意性 自白，確與事實相符，值堪採信，從而，事證明確，其2人 未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯 行洵堪認定。
㈡非法經營收受存款業務部分：
⒈附表一編號1、2、8之投資人己○○、癸○○、戊○○（前2人亦 為本案之告訴人）之「投資合約契約書」及「投資約定合 約確認書（保本範例）」記載：「三、投資有效期限：西 元○年○月○日起，為期壹年整（中途不可解約）」、「六 、投資收益：乙方（即投資人）每季固定獲得確認書第二 條所定投資金額的1.5%為投資收益」、「八、1.…。2.投 資期滿，乙方得無條件取回確認書第二條所定投資金額， 獲利部分歸甲方所有，若有虧損也將由甲方補足」等語， 有「投資合約契約書」影本3份及「投資約定合約確認書 （保本範例）」影本1份在卷可稽（他字第7888號卷第13 、20、31、34頁）。上開「投資合約契約書」之乙方（即 投資人）欄，分別繕打己○○、癸○○、戊○○之英文姓名（繕 打之投資有效期限分別自西元2012年7月1日、2012年5月2 8日、2012年6月4日起），證人林沛潔於原審則證稱合約 係由寅○○簽署（原審卷一第167、175頁），被告寅○○於調 詢中亦坦承有簽署上開協丞公司與己○○、癸○○簽訂合約之 事實（他字第7888號卷第87頁），足見上開GTF投資案合 約中，有「保本保息」之約定，每季固定配發投資金額1. 5%之收益，以此計算，1年收益報酬為6%。 ⒉卷附「GTF-A約定合約商品簡介」、「GTF-B約定合約商品 簡介」（他字第7888號卷第35、39頁），均記載其行政管 理機構係「Golden Tangent Financial Group Ltd.」（ 即GTF集團），「合約發行履約保證機構」及「發行代理 機構」則為「Assist Systematic Management Consultin g Co.,Ltd.」；關於「產品特色及優勢」則記載為「風險 低：波動率低，且合約到期100%保障本金」、「收益穩： 年報酬率約6%，與市場行情無關，為收益相對穩定之優質 理財工具」、「季分紅：每季配發紅利，收益穩定」；有 關分紅配發則記載為：「每季1、4、7、10月的1日配發（ 每季各配發1.5%）」，標榜固定每季配息1.5%，無涉市場 行情，且到期100%還本。
⒊相關證人之陳述：
⑴證人己○○（附表一編號1之投資人）於偵查及原審審理時證 稱：我投資之商品，約定年利率6%，每季固定領息1.5%， 投資期滿（1年）領回本金，保本保息，如有虧損，由協 丞公司負擔補足，我已拿到3季的利息等語（偵字第2480 號卷第11、58頁，原審卷一第52至57頁）。證人己○○並提 出台北富邦銀行存摺影本佐證其於102年4月2日收到美金3 00元利息（他字第7888號卷第97頁）。 ⑵證人癸○○（附表一編號2之投資人）於調詢及偵查中證稱：
林先生（指林政緯）向我說每年的保證獲利率可達6%，投 資合約亦載明每1季發給投資金額1.5%，我在101年10月、 102年1月和4月確實在台北富邦銀行的帳戶收到美金150元 3次，共美金450元的利潤等語（他字第7888號卷第90頁反 面，偵字第2480號號卷第10頁反面）。
⑶證人壬○○（附表一編號4之投資人）於調詢及原審審理時證 稱：是林政緯介紹的，他說1年會有6%的回饋利息；1季1. 5%是固定獲利，我有收到，就算是有虧損，協丞公司會補 足到6%等語（他字第7888號卷第92至93頁，原審卷一第79 頁反面至81頁）。
⑷證人林沛潔於原審審理時證稱：有對外招攬保本保息，每 年固定獲利6%之商品；提示的「GTF-A約定合約商品簡介 」等文件，是公司給我們這些DM，我們拿給投資人並做說 明等語（原審卷一第165、168頁）。
⒋己○○、癸○○最初係將款項匯至台新銀行香港分行第0000000 0000000號帳戶（受款人POWER CAPITAL FOREX MANAGEMEN T LTD.）而參與PCFX投資案，惟因發生虧損，經林沛潔說 明GTF投資案為保本保息後，即將原投入PCFX之資金轉換 為GTF投資案等事實，已經證人林沛潔證述在卷（原審卷 一第168頁），並有上開GTF投資案「投資合約契約書」2 份（其上記載之投資金額美金2萬元、美金1萬元與最初匯 款之金額均相同）可為佐證，被告寅○○於偵查中亦稱：己 ○○、癸○○部分是林沛潔知道賠錢後才用此投資合約契約書 給他們2人等語（偵字第2480號卷第12頁），坦承有簽署 該2份合約，僅表示係林沛潔之個人行為（他字第7888號 卷第87頁，偵字第2480號卷第12頁）。綜合上情，被告寅 ○○既有簽署上開合約，顯係以合約上保本保息之約定為誘 因，使投資人己○○、癸○○受吸收而同意將原投入之資金轉 換為GTF投資案，甚為明確。至於轉換為GTF投資案之時間 ，參酌己○○之合約上記載投資有效期限自「西元2012年7 月1日」起，合約下方另記載「西元2012年9月24日」（其 中「9」及「24」係手寫），證人己○○則稱其是於101年7 月取得合約（偵字第2480號卷第58頁），爰認定己○○是於 101年7月至同年9月24日之間某日轉換為GTF投資案；又參 酌癸○○之合約上記載投資有效期限自「西元2012年5月28 日」起，爰認定癸○○是於101年5月28日轉換為GTF投資案 。
⒌附表一編號4之投資人壬○○已證稱：是林政緯介紹的，他說 1年會有6%的回饋利息；1季1.5%是固定獲利，我有收到， 就算是有虧損，也會補足到6%等語，有如前述。關於合約
，其於調詢時則稱：我在101年5 、6月將新臺幣現金交給 林政緯後，有與林政緯簽立一張投資合約契約書，不過放 在林政緯那邊，當時林政緯還有將他幫我匯款的單據照相 存證並寄給我，我存在手機裡面等語（他字第7888號卷第 92頁反面）；於原審復證稱：那時候我手上完全沒有任何 資料，但當時（調詢時）我在看手機時，有看到手機裡面 有照片，就是我投資GTF券商的憑證，但我手上沒有這些 實體紙本的資料；找不到那張照片了；提示的「GTF-A約 定合約商品簡介」等文件，我有看過，是我尚未投資時， 林政緯在介紹產品給我時有看過等語（原審卷一第80、81 頁反面），可見證人壬○○雖於偵審中未能提出合約之書面 或照片為佐，但其確是受前揭標榜之保本保息而加入GTF 投資案，要無疑問。至於證人壬○○於原審104年12月11日 審理時，或稱其手機內原先留存之GTF憑證照片並未記載1 年會有6%獲利（原審卷一第80頁反面），又稱其手機內原 先留存之GTF憑證照片，內容與己○○之「投資合約契約書 」相同（原審卷一第80頁反面），復於辯護人提示原審卷 二第17頁所示由被告寅○○提出之空白「投資約定合約確認 書」（內容僅記載「八、乙方確認書第四條所定投資金額 的30%為最大停損」，而無「每季固定獲得投資金額1.5% 為投資效益」等文字）時，其稱：此與伊所簽立之契約內 容相同，伊不確定當時所簽契約究為哪種等語（原審卷一 第82、83頁反面至84頁），就其手機內原先留存GTF憑證 照片中記載之文字內容，有記憶模糊，隨著提問者各自提 示外觀類似但文字內容有差異之契約書後，又稱其不確定 當時所簽契約究為哪種之情形，惟常人之記憶常隨時間之 流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人 之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或 年齡大小而有所差別，故其於原審104年12月11日審理作 證時，雖就契約書文字內容有記憶模糊之情形，但衡酌其 歷來陳述時均堅指林政緯向其表示1年固定會有6%的獲利 等語，更於原審證稱其在投資前有看過卷內之「GTF-A約 定合約商品簡介」，顯見其是受前揭宣稱之保本保息所吸 引而參加GTF投資案，至可肯定。
⒍按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務； 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款 論，銀行法第29條第1項、第29條之1有明文規定，違反前 揭規定者，應依同法第125條第1項處罰。又銀行法第125
條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市 場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及 投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可 證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之 1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃 在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之 禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行 法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律 規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法 對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定 銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經 濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或 資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或 給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款 之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚 紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金 予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。上開所稱 不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不 具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條 關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為 人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼 續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301 號判決意旨參照）。查被告寅○○於101年間以宣稱「保本 保息」對外招攬GTF投資案，投資期限1年，中途不可解約 ，1年期間合計可領報酬為本金之6%，1年期滿取回投資本 金，致有如附表一編號1、2、4、8所示之人參與投資，係 以收受投資為名向不特定之多數人吸收資金。參照國內金 融機構於101年間公告1年期定存利率約在1.5%左右，上開 約定之獲利較金融機構同期之1年期定存利率約為4倍，此 高額報酬率足以使違法吸金之行為蔓延滋長，對於金融秩 序、社會大眾均有危害，自屬與本金顯不相當之報酬甚明 。是被告寅○○以收受投資為名義，向不特定多數人吸收資 金，而約定並給付與本金顯不相當之報酬，所為乃銀行法 所稱之收受存款行為無訛，故其有違反同法第29條第1項 非銀行不得經營收受存款業務之規定甚明。
⒎綜上，被告寅○○前揭辯稱：GTF商品係自負風險，並無任何 保本或保證獲利之約定內容，縱有保證獲利6%，亦未達與 本金顯不相當之利率云云，無非事後卸責之詞，均不可取 ，事證明確，其非法經營收受存款業務之犯行亦堪以認定 。
二、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。本件被告寅○○ 行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行 ，同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元 以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」 ，修正後規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其 『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者， 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以 下罰金」，觀諸本次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日 修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息， 與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直 接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得 之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯 罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處 罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀 之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響 犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』 達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑 法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質 區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未 來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明 確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、 物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算， 恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益 為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素 ，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得 之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含， 併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所 謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取 得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2 月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「
因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、 前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪 加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律 有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為 人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。故 本案應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行 法第125條第1項規定，而因被告違法吸金犯罪獲取之財物或 財產上利益，未達1億元，應依同條第1項前段論處。銀行法 第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行， 但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務 清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業 者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移 轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅 自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法 條無關。
㈡被告寅○○、甲○○行為後，期貨交易法第112條之規定，固於10 5年11月9日增訂第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐 欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，且配合第1項 至第4 項之增訂，刪除原條文第1項第7款，另將原條文第1 項其餘各款移列至第5項，及酌作文字修正。是以被告2人未 經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，所犯 罪名之構成要件及法定刑度均無更異，僅係條次移列而已， 自非屬法律變更，應按一般法律適用原則，逕依裁判時即現 行規定論處。
三、論罪與刑之減輕：
㈠按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他 期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得 營業，且期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關 定之，期貨交易法第82條第1項、第3項定有明文。再按「期 貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產 ，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核 准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷， 為委任人執行交易或投資之業務者」，「接受特定人委任從 事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經 理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條亦分別 有明文。再者，「證券商經營期貨交易輔助業務者（以下簡 稱期貨交易輔助人）為期貨服務事業，應經金融監督管理委 員會之許可」、「期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從 事下列業務：一、招攬期貨交易人從事期貨交易。二、代理 期貨商接受期貨交易人開戶。…」復為證券商經營期貨交易
輔助業務管理規則第2條第1項、第3條第1項第1款、第2款所 明文。被告寅○○、甲○○未取得期貨經理事業及其他期貨服務 事業之特許證照，即擅自從事前述招攬、為投資人開戶及為 投資人全權處理期貨交易業務，是核其2人所為，均係犯現 行期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業 及其他期貨服務事業罪，被告寅○○另違反銀行法第29條之1 、第29條第1項規定，應論以修正後即現行銀行法第125條第 1項前段之非法經營收受存款業務罪。
㈡復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第 172號判決意旨參照）。被告寅○○、甲○○自101年3月間起至1 02年2月間所為非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業 之行為，乃具有反覆實施、恃以為生之營業性，為集合犯， 應包括以一罪論。又被告寅○○於101年間反覆所為非法經營 收受存款業務之吸金行為，在本質上具有反覆、延續實行之 特徵，其在密切接近之時、地持續實行之數次吸收資金行為 ，為集合犯，亦應包括論以一罪。
㈢被告寅○○、甲○○就上開非法經營期貨經理事業及其他期貨服 務事業犯行，與林沛潔、林政緯等業務人員及真實姓名年籍 不詳之香港籍成年人士數名，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。又被告寅○○就上開非法經營收受存款業務犯行，與 林沛潔、林政緯及上開香港籍成年人士數名，有犯意聯絡及 行為分擔，亦為共同正犯。
㈣刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行 為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為 間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具 有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者 ，而認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，則得依想像競合犯 論擬（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。至 想像競合犯所謂之一行為，並非單指自然意義之一行為，如 自然意義的數行為間，具有完全或局部重疊，抑或行為之著 手階段可認為同一者，即屬之（最高法院109年度台上字第2
153號判決意旨參照）。一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同 或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂 。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法 要素予以過度評價。是所謂「同一行為」，係指所實行者為 完全或局部同一之行為而言（最高法院107年度台上字第65 號判決意旨參照）。被告寅○○非法吸收資金，目的係為違法 經營期貨經理事業及其他期貨服務事業而賺取佣金利潤，所 為前揭非法經營收受存款業務、非法經營期貨經理事業及其 他期貨服務事業犯行，行為之著手階段可認為同一，應認屬 一行為，乃一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，應依刑法 第55條規定從一重論以非法經營收受存款業務罪。 ㈤刑法第59條減輕其刑部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等 資為判斷（最高法院95年台上字第6157號判決意旨參照）。 又所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客 觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛， 尚堪憫恕之情形而言。而違反銀行法第29條之1、第29條第1 項規定而論以同法第125條第1項前段之罪，法定刑為3年以 上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下 罰金，刑度甚重，然違反銀行法非法經營收受存款業務之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，收受存款之規模有 重大、輕微之別，造成社會危害之程度自各有異，法律科處 此類犯罪，所設最低刑度卻同為3年以上有期徒刑。於此情 形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。經查，被告寅○○上揭非法經營收受存款犯行 ，固非可取，應予非難，然考量其非法吸收資金對象為4人 ，金額為美金5萬元，並已與附表一編號1、2、4之投資人己 ○○、癸○○、壬○○達成和解，依約履行完畢（詳如後述），附 表一編號8之投資人戊○○則未提出告訴，故若對被告寅○○科 以法定最輕本刑有期徒刑3年，實屬過重，難謂符合罪刑相
當性及比例原則，故認其犯罪之情狀尚可憫恕，爰依刑法第 59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由、科刑：
㈠原審認本案事證明確，對被告寅○○、甲○○論罪科刑，固非無 見。惟：
⒈被告寅○○、甲○○行為後，有關沒收之規定，業經修正、增 訂，且依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律（詳 如後述），原審未及適用修正後規定處理被告2人犯罪所 得之沒收，容有未洽。
⒉附表一各編號所示投資人中，最早參與外匯保證金投資案 者，乃於101年3月9日匯款之編號9投資人丑○○，足認被告 寅○○、甲○○係自101年3月間起非法經營期貨經理事業及其 他期貨服務事業甚明，故檢察官認係自101年2月間起乙節 ，尚乏其據，原判決亦認定被告2人上揭違反期貨交易法 之犯行係始自101年3月間。但原判決未就被告2人被訴於1 01年2月間違反期貨交易法犯行部分，說明應不另為無罪 之諭知，難認妥適。
⒊被告寅○○被訴向附表一編號1至3、5至7、9至13所示投資人 （其中編號1、2係指原參與PCFX投資案）收取資金涉犯非 法經營收受存款業務罪部分，及被告甲○○被訴涉犯非法經
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