臺灣高等法院刑事判決
110年度交上易字第278號
上 訴 人
即 被 告 SEENAMTHONG SUNTHORN VAN DER WALT ELANE
選任辯護人 劉琦富律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣新北地方法院110
年度審交易字第626號，中華民國110年8月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第12773號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
SEENAMTHONG SUNTHORN VAN DER WALT ELANE犯修正前刑法第一百八十五條之三第一項第二款之公共危險罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、SEENAMTHONG SUNTHORN VAN DER WALT ELAINE（下稱中文名 字「順通」）知悉酒後不得駕駛動力交通工具，於民國110 年3月5日晚上8時許起，在新北市三重區光復路1段某處小吃 店內飲酒後，已達不能安全駕駛之程度，竟仍基於酒後駕駛 動力交通工具之犯意，於同日晚上8時30分許，騎乘電動車 （編號TSTY400198號)欲前往商店購物，嗣於同日晚上8時40 分許，行經新北市○○區○○路0段00巷0號時，因行車不穩、左 右搖晃，經警方攔查而查獲。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
㈠上訴人即被告順通（下稱被告）及其辯護人不同意本件警員 之職務報告及酒精測定紀錄表有證據能力（見本院卷第56、 352頁）。茲查：
⒈本件警員之職務報告（見偵卷第16頁），係被告以外之人於 審判外之書面陳述，因被告及辯護人不同意作為證據，依刑 事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，因查 無例外得作為證據之情形，即不得作為證據，應予排除。 ⒉關於本件之酒精測定紀錄表（見偵卷第11頁），違反道路交
通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項前段規 定：「對汽車駕駛人實施本條例第35條第1項第1款測試之檢 定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄 影」，同條第3項規定：「實施第一項檢測成功後，不論有 無超過規定標準，不得實施第二次檢測。但遇檢測結果出現 明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢 測，並應留存原異常之紀錄」。而經本院向執行本件酒測之 新北市政府警察局三重分局函調實施檢測時之錄影資料，該 局覆函檢送之報告書載敘略以：因密錄器損壞未存檔，故無 現場蒐證密錄器畫面可提供等語（見本院卷第67、69頁）， 依此情形，警方既提不出實施檢測時之錄影檔案，即不能證 明警方於實施本件酒測時，有依上開規定全程連續錄影，是 本件警方執行酒測之程序，已有嚴重瑕疵。又本件被告經警 方施以酒精檢測後，測得其吐氣酒精濃度為每公升2.5毫克 ，換算其血液中酒精濃度為每百毫升500毫克，亦即血液中 酒精濃度為百分之0.5（換算方式參見本院卷第31、89、243 頁），顯然高於刑法第185條之3第1項第1款所規定「吐氣所 含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0. 05」之罰則標準甚多，在實務上已屬罕見；參以法務部法醫 研究所於2018年交通事故法醫鑑識國際學術研討會，由該所 蕭開平博士發表之「交通事故動力學及鑑識科學之應用」文 獻，指出血液中酒精濃度超過每百毫升400毫克以上，臨床 症狀為昏迷、呼吸衰竭、中毒性休克死亡等情（見本院卷第 87、88頁）。然依證人即執行本件酒測之警員邱衍超於本院 審理時證稱：我當時執行巡邏勤務，在光復路上看到被告騎 乘電動車有點搖晃，左右蛇行、沒有很穩，有偏移的狀態， 我們攔下他時，他是自己下車等語（見本院卷第311至313頁 ），可知被告遭警方攔查時，並未呈現昏迷、呼吸衰竭等狀 態。且證人邱衍超亦證稱其執行酒測之經驗，曾經測出吐氣 酒精濃度最高為1點多等語（見本院卷第311頁）。依此，衡 情警方於測得上開酒測值後，自可察覺該檢測結果出現明顯 異常，則為防杜爭議及維持檢測結果之客觀正確性，自應依 上開規定對被告實施重測，惟值勤員警卻捨此不為，自與上 開規定有違，就此部分本件吐氣酒精濃度之檢測程序亦有重 大瑕疵，已足以動搖本件酒測結果之憑信性，自不能將警察 機關蒐證程序瑕疵之不利益歸於被告。雖本件警方使用之呼 氣酒精測試器（器號：B200673）合格證書顯示之檢定日期 為109年12月12日，檢定合格有效期間為110年12月31日，有 檢定合格證書影本在卷可參（見偵卷第13頁），而證人邱衍 超固亦證稱該呼氣酒精測試器無異常等語（見本院卷第315
頁）。然違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第 19條之2係屬酒精檢測程序之保障規範，其第3項所稱「檢測 結果出現明顯異常」一情，並不以測試儀器持續發生故障為 必要，亦不以儀器故障為唯一原因，凡檢測結果出現明顯異 常，不論其原因為何，測試者皆應依法「停止使用該儀器， 改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄」，以維持 檢測結果之客觀正確性，並防杜爭議。是縱認該呼氣酒精測 試器檢定合格或無故障，然如上所述，值勤員警對被告施以 酒測後，既可察覺該檢測結果出現明顯異常，卻未重新測試 ，其程序即有瑕疵。本院考量正當程序為國家機關執行公權 力應遵守之基本要求，而本件酒測既有上述違背法定程序之 重大瑕疵，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，爰認本 件酒測測定紀錄表無證據能力，應予排除。
㈡檢察官雖不同意上開「交通事故動力學及鑑識科學之應用」 文獻有證據能力（見本院卷第307、308頁），惟按其他於可 信之特別情況下所製作之文書得為證據，此觀刑事訴訟法第 159條之4第3款規定自明，而本條款之立法理由說明略以： 另除前2款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文 件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體 育紀錄、學術論文、家譜等，基於正確性高之理由，亦應准 其有證據能力等語。上開文獻係法務部法醫研究所蕭開平博 士於交通事故法醫鑑識國際學術研討會中所提出，衡情所為 論述、數據自有所本，有相當高之正確性，是依刑事訴訟法 第159條之4第3款規定為有證據能力。
㈢除上述情形外，本判決所引用之證據資料，無論供述證據或 非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見 本院卷第55、56頁），且本院審酌該等供述證據作成時之情 況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之 情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告之辯解：
被告雖承認有於上開事實欄所載時地飲酒及騎乘電動車之事 實，惟否認犯罪，辯稱：我騎車前僅喝1瓶啤酒，酒測值應 無達吐氣酒精濃每公升2.5毫克那麼高，請從輕量刑等語。 辯護人則辯護略以：被告遭警察攔下時，尚能穩固站立，則 依被告當時之表現，實與警方酒測數值應有之狀況不符，又 無證據證明被告吐氣所含酒精濃度達每公升2.5毫克，自應 為被告有利之認定。退步言，縱認被告有罪，被告於警詢、 偵訊及原審審判中均坦承犯行，犯後態度良好，且無酒駕前 科，其為家計遠渡重洋來臺工作，月收入約新臺幣（下同）
2萬多元，每月還需匯錢約1萬5千元回國扶養父母子女，請 從輕量刑，並宣告緩刑等語。
㈡經查：
⒈上開犯罪事實，已據被告於警詢時，對警方問稱「警方於110 年3月5日擔服18-22時巡邏勤務，於20時40分許，行經三重 區光復路1段，見你騎乘電動車左右搖晃，警方上前盤查， 發現你身上有濃厚酒味……顯達不能安全駕駛之虞，因你涉嫌 公共危險罪，警方將你帶返所製作筆錄是否實在？」一節時 ，供承「屬實」（見偵卷第7頁背面至第8頁），並於偵查中 檢察官訊問時及原審審判中均為認罪之陳述（見偵卷第23頁 背面、原審卷第33、37頁）；復據證人邱衍超於本院審理時 證稱：我當時執行巡邏勤務，在光復路上看到被告騎乘電動 車右轉68巷，未打方向燈，有點搖晃的狀態，我覺得他可能 有飲酒的狀況，所以就追上去將他攔下，我所稱的搖晃，就 是騎車左右蛇行、沒有很穩，不像一般人正常右轉，有偏移 的狀態，他接受酒測時，有點醉，還可以講話，就是有點大 舌頭的狀況，像是喝醉講話大舌頭的感覺，他的站姿搖搖晃 晃，沒有到無法自己站立，但我同事有在旁邊扶著他，依我 的觀察，當時他確實是喝醉酒的狀態，不是很清醒等語明確 （見本院卷第311至313頁）。從證人邱衍超上開所證當時因 見被告騎車左右蛇行、沒有很穩，不像一般人正常右轉、有 偏移的狀態，而加以攔查等情，足徵被告遭警方查獲之際， 其生理反應已受到酒精影響，而達到欠缺正常駕駛行為所需 之注意及反應能力，已該當於不能安全駕駛之程度無疑。且 被告本件駕駛之車輛屬動力交通工具，亦有該車輛照片附卷 可佐（見偵卷第17頁）。是被告於偵查（含警詢）及原審審 判中之自白犯行，與事實相符，可以採信。
⒉被告及辯護人雖以前詞置辯。惟本件於排除上開酒精測定紀 錄表之證據能力後，僅是無證據證明被告所為該當於刑法第 185條之3第1項第1款所定駕駛動力交通工具有「吐氣所含酒 精濃度達每公升0.25毫克以上」之公共危險罪，並非即當然 不構成同條項第2款所定駕駛動力交通工具「有前款以外之 其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛」 之公共危險罪，此參本條款於立法理由中指明「至於行為人 未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有 其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構 成本罪，爰增訂第2款」等語甚明。至於本院勘驗被告警詢 時之錄音錄影光碟所見情形，被告雖應對正常流暢、咬字清 晰，無昏睡或意識不清等情形，有卷附本院勘驗筆錄可參（ 見本院卷第269至271頁）。但依證人邱衍超於本院審理時所
證：我們帶被告回派出所後，有一直給被告水喝，且製作筆 錄時間離現場酒測時約過了1、2個小時等語（見本院卷第31 4頁）；核與被告警詢筆錄記載開始詢問時間為「110年3月5 日22時2分起」（見偵卷第7頁），距前述警方於20時40分許 查獲被告之際，已間隔1個多小時相符。可見被告遭查獲後 ，係經過1個多小時之飲水及身體代謝，警方才對其製作筆 錄，前後之生理反應狀況已有不同，自無從以被告接受警詢 時之生理狀態，資為對其有利之認定。
⒊據上所述，本案事證明確，被告於本院否認犯罪之辯解為無 可採，其所為上開駕駛動力交通工具而有其他情事足認服用 酒類致不能安全駕駛之行為，可以認定，應依法論科。原審 判決認定被告係駕駛動力交通工具有吐氣所含酒精濃度達每 公升0.25毫克以上之事實乙節，尚有欠當。三、論罪、科刑：
㈠新舊法比較：
被告於本件行為後，刑法第185條之3規定於111年1月30日修 正施行，其中與本案相關之第1項規定，法定刑由修正前之 處「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」，提高為 處「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，兩相比 較，修正後之規定，顯然不利於被告，依刑法第2條第1項前 段規定，應適用修正前之規定處斷。原審未及為新舊法之比 較適用，尚有未洽。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第2款之公共 危險罪。起訴書認被告所為係犯（修正前）刑法第185條之3 第1項第1款之公共危險罪，容有未合，惟因其社會基本事實 同一，本院乃於審理時由審判長告知該應變更之法條（見本 院卷第350頁），並經檢察官及被告暨辯護人之攻擊防禦而 為辯論，自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條予以 審理。原審判決對被告本件所為論以（修正前）刑法第185 條之3第1項第1 款之公共危險罪乙節，即有違誤，應予撤銷 。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉酒精成分將對人之 意識能力造成相當程度之影響，且酒後駕車對其自身及一般 往來之公眾均具有高度之危險性，卻於酒後達不能安全駕駛 之程度下，仍騎乘電動車上路，其不在乎自身及用路人安全 之心態，實有可議；惟念及其除本件犯罪外，並無其他犯罪 前科之品行，有其前案紀錄表在卷可參（見本院卷第37頁） ；並考量其於偵查及原審審判中坦承犯行，上訴本院後否認 犯罪之態度；兼衡其犯罪之動機、手段、駕駛之車輛屬動力 較小之電動車，及其係外國移工來臺工作，每月所得2萬餘
元，並需將部分所得匯回其本國養家之生活狀況（見本院卷 第23頁），暨所生危害等一切情狀。原審判決對被告科處有 期徒刑4月、如易科罰金以1千元折算1日，固非無見。然因 原審之事實認定及論罪法條均有未當，且本件並不能證明被 告之吐氣酒精濃度高達每公升2.5毫克，是原判決所科刑度 尚嫌過重，則被告要求從輕量刑為有理由，爰於斟酌上情及 罪刑相當原則後，改判處有期徒刑2月，並依刑法第41條第1 項前段規定，諭知如易科罰金以1千元折算1日之折算標準。 至於辯護人要求對被宣告緩刑乙節，按被告有犯罪行為嚴重 影響社會治安之情形時，以不宣告緩刑為宜，此觀「法院加 強緩刑宣告實施要點」第7點第2款規定自明，考量酒後駕車 行為屢屢肇生駕駛自身或用路人等不幸傷亡事故，自屬嚴重 影響社會治安之犯罪行為，本件被告雖未肇生車禍事故，但 幸經警方及早查獲，否則其危險性將益形擴大，且被告為外 國人入境我國工作，本當恪遵我國法令，其卻漠視我國法律 之存在，顯不可取，自不適宜宣告緩刑，辯護人要求宣告緩 刑，不能准許。
四、末按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者， 得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐 出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅 逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其 繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對 於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由 之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者 ，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節， 具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之 虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保 障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決 意旨參照）。經查，被告係以外勞名義來臺居留，許可效期 自109年4月12日起至112年4月12日止（見偵卷第18頁），且 無前科，此有被告個人資料（見偵卷第18頁）及其前案紀錄 表在卷可參，本院審酌以其本件犯罪情節及素行，認尚無繼 續危害社會安全之虞，乃認無併予諭知於刑之執行完畢或赦 免後驅逐出境之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，然要求從輕量 刑，尚屬有據，且原審判決亦有如上所述之可議之處，即無 可維持，爰予以撤銷，並改判如主文第二項所示之刑（含易 科罰金之折算標準）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳秉林提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。