臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2551號
上 訴 人
即 被 告 林甫盷
選任辯護人 彭成桂律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院109年度訴字第1054號，中華民國110年3月18日所為之第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第159號
、109年度偵字第27939號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與乙○○（業經原審判處有期徒刑二年，於本院撤回上訴 而確定）均明知硝甲西泮係毒品危害防制條例規定之第三級 毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第 三級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，由甲○○先於民國109年4月6 日前日某日，以新臺幣（下同）8千元之價格，購入含有硝 甲西泮成分之咖啡包共40包（總驗餘淨重158.6649公克，硝 甲西泮總純質淨重0.0179公克），再由乙○○於109年4月6日1 4時32分許，以暱稱「博士」，在通訊軟體WeChat之「氣行 大集合」群組（內有500人），刊登「飲料請找我保證不打 槍限新北」之訊息，暗示欲出售毒品咖啡包。嗣警員執行網 路巡邏時發現上開訊息，遂佯裝買家，以暱稱「凡夫俗子」 與乙○○聯繫，雙方於109年4月6日15時許，談妥以1萬3千元 之價格，出售上開咖啡包40包，並約定在新北市○○區○○路00 號附近進行交易。
至同（6）日下午4時20分許，由不知情之黃建豪（另經檢察 官為不起訴處分確定）駕駛車號000-0000號自小客車，搭載 甲○○、乙○○及不知情之陳○男、王○欽（真實姓名年籍均詳卷 ，涉犯部分由原審少年法庭審理）抵達前揭交易地點後，乙 ○○即向佯裝買家之警員收取價金並交付咖啡包40包後，經警 員表明身分，當場逮捕甲○○、乙○○，並扣得上開咖啡包40包 及甲○○使用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡一張） 、乙○○使用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡一張） 各一支，甲○○、乙○○因而販賣未遂。
二、案經新北市警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告甲○○及其選任辯護人 ，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院 準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第14 0頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或 其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對其與同案被告乙○○聯繫後，推由乙○○在WeChat 「氣行大集合」群組中刊登暗示出售毒品咖啡包之訊息， 待警員佯裝買家與乙○○約定交易細節後，二人再一同搭乘 由不知情黃建豪駕駛之上開汽車前往交易地點，交付毒品 與喬裝買家之員警之事實，業已於警詢、偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱（見少連偵卷第31頁反面至第33頁、 第125頁至第126頁反面，原審卷第91頁、第193頁，本院 卷第137頁、第199頁、第201頁），核與乙○○於警詢、偵 查證述之情節大致相符（見少連偵卷第26頁反面至第28頁 、第122頁至第123頁），並有電磁紀錄勘察採證同意書、 被告與乙○○間之通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片及 譯文、乙○○與佯裝買家之警員間WeChat對話紀錄翻拍照片 及譯文、監視器畫面翻拍照片、新莊分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、查獲現場及毒品咖啡包照片等在卷可稽 （見少連偵卷第52頁至第58頁、第61頁、第80頁至第88頁 、第90頁至第94頁反面），並有扣案之前揭毒品咖啡包、 被告與乙○○所持用之行動電話在卷可資佐證。而扣案之咖 啡包40包，經送臺北榮民總醫院進行檢驗後，以氣相層析 質譜法檢驗，確均含有第三級毒品硝甲西泮成分（總驗餘 淨重158.6649公克，硝甲西泮總純質淨重0.0179公克）等
情，有該醫院109年5月26日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒 品成分鑑定書（一）、（二）在卷可稽（見少連偵卷第15 7頁、第159頁），足認被告上開與乙○○共同販賣含有第三 級毒品硝甲西泮成分毒品咖啡包之任意性自白確與事實相 符，堪以採信。
（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕 無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴。查，被告於原審及本院均稱：本 件毒品交易扣除成本，我預計可獲利1000元等語（見原審 卷第95頁至第96頁，本院卷第199頁），被告販賣上開毒 品咖啡包，有賺取價差而牟利，主觀上顯具有營利之意圖 ，至為灼然。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品之犯 行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）被告販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項、第17條第2項於109年1月15日經公布修正，同年7月15 日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金」，新法就同條第3項規定提高 罰金之法定刑上限；另毒品危害防制條例第17條第2項規 定之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒 品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中 均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵 查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。本案經新舊法比 較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制 條例第4條第3項、第17條第2項對被告較為有利，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條 例第4條第3項、第17條第2項規定。
（二）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純 因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待 其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司 法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難 遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的 「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司 法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之 為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的 實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵 查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障， 且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料， 自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯 罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得 成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院 107年度台上字第987號判決意旨參照）。次按刑法上關於 販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣 行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造 無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或 為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但 被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論 以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決 意旨參照）。查，被告推由乙○○在WeChat「氣行大集合」 群組中刊登暗示出售毒品咖啡包之訊息後，經執行網路巡 邏之員警發現，佯與乙○○聯繫毒品交易事宜，進而查獲前 往交付毒品咖啡包之被告與乙○○，則被告主觀上顯原已有 販賣第三級毒品以營利之意圖，並著手於販賣行為之實行 ，警員此種偵查方式自屬「釣魚」，而非「陷害教唆」， 然因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完 成販賣行為。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告意 圖販賣而持有第三級毒品後，進而販賣第三級毒品未遂， 其意圖販賣而持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
（三）被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地 方法院以108年度簡字第2760號簡易判決判處有期徒刑二 月確定，於109年3月30日易科罰金執行完畢等情，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，五年內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字 第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，
一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法 定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院審酌被告違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件與本案所犯違反毒品危害防 制條例之罪，本罪不具潛在暴力性質，二罪罪質顯不相同 ，是本院尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被 告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力 較低，而有加重其最低度刑之必要，揆諸前開說明意旨， 爰不加重其最低度刑。
（四）被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（五）被告於偵查、原審及本院就本件販賣第三級毒品犯行均已 坦承無訛，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。 （六）被告與乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
三、維持原判決之理由：
（一）原審以被告之罪證明確，依修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，及刑法第 11條、第25條第2項、第38條第1項規定，並審酌被告前科 素行，犯罪之動機、目的，販賣毒品之數量、金額、對象 人數僅一人，無犯罪所得，於偵審中均有坦承犯行之犯後 態度，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，現擔任餐廳廚房 助手，月收入約2萬5千元，與父母、二名兄長同住之生活 狀況等一切情狀，量處有期徒刑二年二月。復說明：⑴扣 案之毒品咖啡包，連同殘留毒品難以析離之包裝袋共40包 ，係被告販賣之毒品，經送鑑後之鑑定結果確均含有第三 級毒品硝甲西泮成分，屬違禁物，爰均依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之；⑵扣案行動電話一支（門號0000000 000號），係供被告與乙○○間聯絡本案毒品交易所用之物 ，業經認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收之。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適 。
（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57
條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當 或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致 明顯失出失入情形，自不得指為違法。被告雖以其身體狀 況不佳，係聽從網友建議方購買毒品欲減少痛楚，非意圖 販出而販入毒品，且本次犯行對象僅一人，請從輕量刑云 云，姑不論被告所辯購入毒品原因是否屬實，然原審判決 既已詳細記載認定被告販毒之證據及理由，並已審酌關於 刑法第57條科刑之一切情狀，本院復斟酌本案毒品咖啡包 含硝甲西泮總純質淨重0.0179公克，雖非鉅量，然分裝多 達40包，可供多人施用，一旦流入市面，影響之範圍及人 數恐將既廣且眾，對國人健康危害不可謂不大。原審就被 告販毒犯行量處有期徒刑二年二月，為其就刑罰裁量職權 之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情 形，且量刑已屬偏輕，自不得任意指為違法或不當。是被 告以前情請求減輕刑期，為無理由，應予駁回。（三）被告雖又稱扣案之毒品咖啡包，所含硝甲西泮純質淨重僅 約0.0179公克，相較所涉販賣第三級毒品罪法定刑，有情 輕法重之情，請依刑法第59條規定，酌減其刑云云。然按 刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決 意旨參照）。查，被告所涉販賣第三級毒品犯行，其法定 本刑為七年以上有期徒刑之罪，依刑法第25條第2項未遂 犯及毒品危害防制條例第17條第2項自白規定遞減後，最 低處斷刑已減至有期徒刑一年九月，再參酌販賣毒品使毒 品流傳於社會甚至學校，對於社會危害之程度既深且廣， 非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及 國家法益甚鉅，依被告與員警間對話記錄，被告欲將毒品 全部變現，主動表示願售出手中持有之40包本案毒品咖啡 包（見少連偵卷第83頁正反面），被告明知毒品之危害及 販毒罪刑之嚴重性，僅因缺錢即欲將本案毒品咖啡包全數 販賣予他人，圖一己之私利，漠視法令禁制，顯無於客觀 上足以引起一般同情及情輕法重情形，尚無依刑法第59條 規定酌減刑期之餘地，被告請求依該條規定酌減其刑，礙
難允准。
（四）至被告請求緩刑之宣告云云，然被告前因違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經法院判處罪刑，於109年3月30日易科 罰金執行完畢後，未及五年再犯本案，且本件被告所犯販 賣第三級毒品未遂犯行，本院維持原審所為二年二月之刑 期，宣告刑超過有期徒刑二年，亦與刑法第74條第1項規 定以「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提 之緩刑宣告條件不符。被告請求宣告緩刑，亦非有理。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。