臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1534號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蕭宇航
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度
易字第26號，中華民國110年5月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第2008號、106年度偵字第1109
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號1之部分撤銷。
蕭宇航犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（原判決附表二編號2部分）駁回。
事 實
一、蕭宇航原係台新國際商業銀行行員，因處理貸款業務而與黃 祥芬熟識，蕭宇航遂邀黃祥芬合夥購入林辰諺所有位於高雄 市○○區○○○路00巷00弄0號0樓之0之房地以投資獲利，後蕭宇 航明知該筆交易並未成立，竟意圖為自己不法之所有，於民 國105年2月26日以通訊軟體LINE向黃祥芬佯稱該房地業經銀 行核准貸款新台幣（下同）300萬元，因需支付完稅款13萬 元，向黃祥芬調借3萬元，黃祥芬因而陷於錯誤，於同日匯 款3萬元至蕭宇航所申設永豐商業銀行三興分行之帳號00000 000000000號帳戶。
二、案經黃祥芬訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述 證據之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列 所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於 本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據 並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法
第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能 力。
二、訊據被告固坦承邀約告訴人黃祥芬合夥購屋，告訴人亦有匯 款等情，惟辯稱：我有跟屋主簽立正式的買賣合約書，也有 拍照給告訴人，後來房屋買賣不成，我在105年1、2月以匯 款方式歸還告訴人云云。經查：
㈠被告有邀告訴人合夥購入林辰諺所有位於高雄市○○區○○○路00 巷00弄0號0樓之0之房地以投資獲利，後並未完成該筆交易 等情，業據被告坦承不諱（原審卷3第16頁），核與證人即 告訴人於偵查（106年度偵緝字第2008號卷第11頁）、證人 即辦理前揭房地買賣之代書陳威先於本院之證述（本院卷第 238頁）大致相符，並有房地買賣契約書可稽（105年度他字 第9881號卷第154至156頁），此部分事實堪以先行認定。 ㈡被告於105年2月26日向告訴人以LINE表示「另外高雄的房子 」、「銀行可以貸300」、「已經核准了」、「對了，可以 跟你轉個3萬嗎？我要付完稅款13萬，下星期給你，拜託了 ！」 ，告訴人遂依被告之要求，於同日匯款3萬元至被告永 豐商業銀行帳戶等情，有LINE對話紀錄可稽（原審卷1第77 頁）、告訴人之中國信託商業銀行三民分行帳00000000000000 00號帳戶交易明細資料可證（105年度他字第9881號卷第20頁 ），此部分事實亦堪認定。
㈢證人陳威先於本院證稱：（問：本件的契約有無達要給付完 稅款的程度？）本件合約都還沒有訂立完成等語明確（本院 卷第240頁），而完稅款係於房地買賣時，買賣雙方繳納增 值稅及契稅後，買方依約定所支付之其中一期價金款項，本 件房地買賣始終並未完成，自不可能需繳納屬於買賣價金之 完稅款。被告以繳納雙方投資購買之房地產完稅款為由，向 告訴人借調3萬元，足認被告係以詐術使告訴人交付財物。 ㈣被告雖辯稱已於105年2月22日匯了5萬元給告訴人返還該筆款 項，其餘是當天直接開車到告訴人宿舍交給告訴人云云（10 6年度偵緝字第2008號卷第11頁），並提出交易明細為憑（1 06年度偵緝字第2008號卷第28頁）。然被告係於105年2月26 日以繳納完稅款為由向告訴人詐得款項，故被告先前於105 年2月22日匯與告訴人之款項，自不可能係用以償還此筆款 項，被告辯稱業已於105年2月22日返還云云，顯無可採。又 被告如僅係因一時需款周轉而向告訴人借款並有意償還，應 不會以虛構不實之理由向告訴人借款，於借款後復遲未還款 ，是依被告於借款前向告訴人編撰虛偽不實事由及事後之行 為，足見被告於借款之初，即無還款之真意與能力，於借款 時主觀上具有詐欺故意及不法所有意圖甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告 犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有，於105年2月間向 告訴人佯稱若告訴人同意與其合夥投資其銀行客戶房屋，再 將該房屋出售可得豐厚利潤等語，致告訴人誤信為真，除於 105年2月26日匯款3萬元與被告外（前揭經認定有罪之部分 ），另於105年2月15日匯款1萬元，於105年2月20日匯款300 0元與被告，因認被告此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決先 例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分詐欺取財罪嫌，無非係以被告之 供述、告訴人之指訴、銀行帳戶交易明細資料及房地產買賣 契約書等件為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺之犯 行，辯稱已於105年2月22日匯了5萬元給告訴人返還該筆款 項等語。經查：
㈠被告有邀告訴人合夥購入林辰諺所有位於高雄市○○區○○○路00 巷00弄0號0樓之0之房地以投資獲利，後並未完成該筆交易 等情，業經本院認定如前。而告訴人於105年2月15日匯款1 萬元、於105年2月20日匯款3000元與被告等情，有告訴人之 中國信託商業銀行三民分行帳0000000000000000號帳戶交易明 細資料可證（105年度他字第9881號卷第20頁），堪認屬實。 ㈡告訴人證稱：被告於105年過年時跟我說他要買高雄的房子， 叫我付代書費等費用，因為他說買下來後會出租或轉賣，收 得的錢要分給我等語（106年度偵緝字第2008號卷第11頁） 。經查，被告確實有前往代書陳威先處欲簽訂房地買賣契約 書，然因屋主林辰諺未到場，僅代理人曹靖萱到場表示要買 賣房子，代書陳威先遂表示不代為辦理簽約等情，業據證人 陳威先於本院證述明確（本院卷第239頁），足認被告原先 確實有購買高雄○○區○○路○○巷○○弄○○號○○樓之○○之房地之意
，故被告於買賣期間請告訴人於105年2月15日匯款1萬元、 於105年2月20日匯款3000元以支付代書等費用，尚無證據足 認為虛妄而有詐術之行使。本件既無從認定被告有何詐術之 行使，即與詐欺罪之構成要件未合。本案依現存證據，不足 以認定此部分犯罪事實，本件公訴所據之事證自有未足，本 應為被告無罪之諭知，惟此部分如構成犯罪，與前開被告有 罪部分，屬接續犯之一罪關係，故就此部分不另為無罪之諭 知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有，於105年4月間某 日時向告訴人佯稱其友人亟需借款15萬元，可先獲得2萬元 高額利息等語，致告訴人陷於錯誤，陸續匯款13萬元至被告 之前開銀行帳戶內，因認被告此部分亦涉犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯此部分詐欺取財罪嫌，無非係以被告之 供述、告訴人之指訴、銀行帳戶交易明細資料及房地產買賣 契約書等件為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺之犯 行，辯稱是一位姓陳的大姐，她做房仲要票貼，我也問告訴 人有沒有認識的人可以借款，之後她說她朋友可以借款15萬 元，但要先預扣利息，約定每月利息1萬元，之後有陸續付 了3 個月利息，都是請我轉帳給告訴人等語。經查： ㈠被告向告訴人表示其友人欲借款15萬元，並提供發票人振笙 國際有限公司，票號KN0000000，票面金額50萬元之支票與 告訴人，告訴人遂分別於105年4月7日、11日、16日匯款1萬 元、10萬元、2萬元至被告永豐銀行帳戶等情，業據被告供 承在卷，並經告訴人於偵查時及原審審理中證述明確（105 年度他字第9881號卷第64頁反面、106年度偵緝字第2008號 卷第11頁反面、原審卷3第14頁），且有前揭支票、告訴人 之合庫銀行帳戶、中信銀行帳戶及被告永豐銀行帳戶交易明 細資料在卷可參（105年度他字第9881號卷第12、20、96頁 ），此部分事實堪以認定。
㈡被告就前揭借款有支付前3個月之利息，事後告訴人提示前揭 支票，因存款不足及拒絕往來戶，而遭銀行退票等情，業據 告訴人證述明確（原審卷3第14頁），並有臺灣票據交換所 （總所）退票理由單在卷供參（見他卷第26頁）。又檢察官 於本院準備程序補充：被告向告訴人表示將利用陳一如取得 張秋玟的信任，讓張秋玟向被告借款，致使告訴人信以為真 ，才有此部分借款行為等語，惟依告訴人於本院提出之與被 告之對話內容（本院卷第113至192、269至410頁），僅能認 定被告與告訴人間商談換票貼現借款之事，尚無從認定有何
詐術之實施，且被告事後雖有債務不履行之情事，然被告已 依約陸續支付3期利息，實難認定被告自始即無償還意願而 有不法所有之意圖，尚無從僅憑後續債務未獲清償，遽認被 告構成詐欺。
㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決要 旨參照）。檢察官原聲請傳喚張秋玟、曹靖萱，後就此部分 捨棄傳喚（本院卷第242、267頁）；另聲請傳喚告訴人，待 證事實為：被告表示要用借款給張秋玟從中取得利息的手段 ，逐步的向張秋玟索回告訴人先前因為張秋玟、蔡惠娟而損 失的金額，致使告訴人信以為真，才會有本案之借款行為。 然告訴人業於原審時經交互詰問，且就此部分借款緣由已加 以證述（原審卷3第14頁），此屬同一證據再度聲請調查， 自難認有重複傳喚之必要。
㈣綜上所述，此部分證據尚有未足，無從依檢察官所提出之各 項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積 極、具體確切之證據足資認定被告就此部分行為涉有檢察官 所指之詐欺犯行，是因不能證明被告犯罪，就此部分自應為 無罪判決之諭知。
肆、上訴之判斷：
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠關於原判決附表二編號1（即起訴書附表編號3）：被告向告 訴人表示若告訴人同意與其合夥投資其銀行客戶房屋，再將 該房屋出售可得豐厚利潤等語，致告訴人陷於錯誤，誤信為 真，陸續匯款4萬3,000元至被告之銀行帳戶內。實則被告以 投資為名，對話中以誇張不實之進度取信告訴人，被告邀同 告訴人合夥投資及匯款，被告本身根本無此實力亦無履行之 可能。
㈡關於原判決附表二編號2（即起訴書附表編號4）：被告坦認 於105年2月20日與告訴人合夥投資房屋，告訴人因此匯款相 當金額，另向告訴人表示其友人欲借款15萬元，告訴人遂匯 款13萬元至本案永豐銀行帳戶等情事，對照「與告訴人合夥 投資高雄市的房屋，每人出資10萬元，告訴人於104年12月 底匯款10萬元給其，因為價格談不攏，沒有完成交易，其已
將出資款退還給告訴人；又告訴人曾告知其有朋友在做支票 借款，其一名陳姓友人有資金需求，願提供支票為擔保借款 15萬元，其居中幫忙該陳姓友人向告訴人的朋友借款，雙方 約定月息1萬元，並預扣2萬元利息，嗣該陳姓友人已清償5 萬元及支付利息3萬元」辯解，處處顯示疑點，由「陳姓友 人身分前後不一」可見一斑。被告假託借款為名，隱瞞無意 清償暨無力清償之事實，此對照有罪部分之敘述，可知被告 挖牆補洞，東騰西挪，根本無力且無意清償，卻塑造可信之 外觀取信告訴人。原判決認事用法有研求餘地，請將原判決 撤銷，更為適當合法之判決。
二、駁回上訴之理由（原判決附表二編號2即起訴書附表編號4） ：
檢察官提起上訴所舉證據及卷內資料，業經本院逐一調查， 仍未能獲被告此部分有罪之確切心證，本案尚有合理懷疑存 在，無從確信被告此部分有詐欺之犯意，基於罪疑唯輕原則 ，自應為有利被告之認定；原審認依證據不足以證明被告有 公訴意旨所指犯罪，而為無罪諭知，並無不合；檢察官執上 開理由提起上訴，所舉證據仍難說服本院推翻原判決，另為 不利於被告等之認定，其上訴無理由，應予駁回。三、撤銷原判決之理由（原判決附表二編號1即起訴書附表編號3 ）：
㈠本件被告於事實一（即起訴書附表編號3）以需支付完稅款為 由，向告訴人調借3萬元之行為構成犯刑法第339條第1項詐 欺取財罪，業如前述，原審就此部分為被告諭知之無罪，尚 有未恰，檢察官提起上訴，為有理由，即應由本院予以撤銷 改判。
㈡本院以行為人責任為基礎，並審酌被告利用告訴人對其之信 任而詐取財物，造成告訴人財產損害，所為甚非，犯後復否 認犯行，且未賠償告訴人損失，並衡量其素行、手段、智識 程度（自陳為大學畢業）、生活狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
1.按被告行為後，關於沒收之刑法規定業於104年12月30日、1 05年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，且依修正後 刑法第2條第2項規定，沒收應逕適用修正後之現行規定。 2.被告所詐得之3萬元，固為其犯罪所得，然被告上開詐欺之 行為，業經告訴人提起民事訴訟請求損害賠償，經臺灣臺北 地方法院107年度訴字第3122號民事判決被告應給付告訴人0 000000萬元本息（含本案告訴人於105年2月26日給付之3萬 元），嗣被告未提起上訴而確定等情，有前揭判決、臺灣高
等法院109年度上字第232號民事判決在卷可按（原審卷3第1 41至154頁）。審酌前揭刑法修正沒收規定之意旨在於杜絕 被告保有犯罪不法利得，而告訴人就所受損害既已取得上開 確定判決，得以作為執行名義，如聲請強制執行，即足剝奪 被告之犯罪所得，倘再由刑事法院宣告沒收，使被告承受雙 重追徵不利益，應屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項，不予 宣告沒收，附此敘明。
四、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官王亞樵提起上訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
經駁回上訴部分不得上訴。
本件經撤銷改判有罪部分，依刑事訴訟法第376條第1項但書之規定，得上訴第三審法院，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。