臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第205號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林英興
選任辯護人 陳守煌律師
沈名昀律師
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣宜蘭地方法院106
年度訴字第101號、第156號，中華民國107年12月10日所為之第
一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度調偵續字第1
號、第2號；追加起訴案號：105年度偵字第4989號；移送併案審
理案號：108年度偵字第1601號、第3152號，110年度偵字第481
號、第482號、第3868號），提起上訴，經最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
一、原判決關於附表三編號暨應執行刑部分，均撤銷。二、林英興犯如附表三編號所示之罪，處如附表三編號所示之 刑及沒收。
三、其他上訴駁回。
事 實
一、林英興係聯英建設有限公司（下稱聯英公司）負責人，明知 其父林紹（已於民國105年6月8日死亡）於96年11月26日（ 起訴書誤載為96年12月21日）中風後，患有失語症，且自98 年下半年起，其認知、理解及溝通能力均已受損，並有失智 情形，無法正常理解與判斷事務。然林英興竟分別於不詳時 地，冒用林紹之名義，持所保管之「林紹」印章，在如附表 一編號1至5所示之「委任書」上偽簽林紹之署名並盜蓋林紹 之印章，復在如附表一編號1至6號所示之「印鑑登記證明申 請書」上盜蓋林紹之印章，偽冒林紹本人欲申請印鑑證明之 意思而偽造上開私文書，並分別持向宜蘭縣宜蘭市戶政事務 所（下稱宜蘭市戶政事務所）申請林紹之印鑑證明而行使之 ，使不知情之承辦公務員，誤以為林紹本人有申請印鑑證明 之真意，經形式審查後即將此不實之事項登載於職務上所掌 之公文書上，並於當日發給印鑑證明交由林英興收受，足以 生損害於林紹本人及戶政機關對於印鑑證明登記管理之正確 性；林英興繼於如附表二編號1至所示之時間，在如附表二 各編號所示之「土地登記申請書」及「土地所有權買賣移轉
契約書」上盜蓋林紹之印章，偽冒林紹本人欲將如附表二之 土地移轉登記予林英興等人之意思而偽造如附表二所示之各 私文書，再將偽造之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉 契約書，連同其以上開冒用林紹名義取得之印鑑證明，及其 與林紹之身分證影本、土地所有權狀等資料，均交予不知情 之代書陳麗情，委由陳麗情於如附表二各編號所示之日持往 宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所），申請以買 賣或贈與之移轉原因，將林紹所有、位於宜蘭縣○○市金六結 段六小結段如附表二編號1至所示地號之土地及宜蘭市振興 段如附表二編號所示土地之所有權移轉予如附表二各編號 所示之人而行使之，使宜蘭地政事務所不知情之承辦公務員 經形式審查後，於如附表二各編號所示之日，將前揭不實事 項登載於職務上所掌之土地登記簿上，並據以將上開土地之 所有權狀核發予林英興等人，足以生損害於林紹本人及地政 機關對於地籍資料管理之正確性。
二、案經游玉緒、林紹之子林英賢告發及林紹之女林秀津訴由臺 灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴及移 送併案審理。
理 由
壹、程序方面
一、本案起訴及追加起訴均屬合法：
（一）按「犯罪之被害人，得為告訴」、「被害人之法定代理人 或配偶，得獨立告訴」、「被害人已死亡者，得由其配偶 、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家 長、家屬告訴。但告訴乃論之罪，不得與被害人明示之意 思相反」、「被害人之法定代理人為被告或該法定代理人 之配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬 為被告者，被害人之直系血親、三親等內之旁系血親、二 親等內之姻親或家長、家屬得獨立告訴」，刑事訴訟法第 232條、第233條第1項、第2項、第235條分別定有明文。 查林紹之子林英賢於101年10月17日向宜蘭地檢署以刑事 告訴狀對上訴人即被告林英興提出告訴（見他字第1111號 卷第1頁至第17頁），在宜蘭地檢署收狀日即101年10月18 日時，因林紹嗣於105年6月8日方離世，故當時林紹尚在 人間，有宜蘭地檢署收文章戳及戶籍謄本在卷可憑（見他 字第1111號卷第1頁，調偵續字第1號卷第308頁），林英 賢當時並非犯罪被害人，亦不得依刑事訴訟法第233條第2 項提告，是林英賢所提者並非告訴，係屬告發。（二）被告雖曾稱本案起訴及追加起訴均非合法，應依刑事訴訟 法第303條規定為不受理判決云云。然查：
１．本案起訴係屬合法
⑴林英賢前開告發經宜蘭地檢署偵查後，經該署檢察官分案 偵查，連同游玉緒所提告發案件（見他字第267號卷第1頁 至第2頁刑事告發狀）及被告涉嫌妨害自由部分，由宜蘭 地檢署檢察官以102年度偵字第2931號、103年度偵字第17 93號、第1794號為不起訴處分。該不起訴處分書之當事人 欄雖將林英賢、游玉緒均列為告訴人，然該二人實皆為告 發人，並非告訴人，對該不起訴處分均無聲請再議之權， 是林英賢嗣對於前開不起訴處分聲請再議，自不合法，臺 灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長雖誤認為再議合法， 而就妨害自由部分駁回再議，另就偽造文書部分發回命宜 蘭地檢署續行偵查，惟按刑事訴訟法第232條關於被害人 告訴之規定，不包含國家在內，鹽務機關緝獲私鹽犯，函 送偵查，仍係告發，而非告訴，對於不起訴處分不得聲請 再議，不得聲請再議之人，所為再議之聲請為不合法，原 不起訴處分，並不因此而阻止其確定（最高法院58年台上 字第2576號判例意旨參照），不阻止原不起訴處分業已確 定之效力。
⑵惟按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非 有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現 新事實或新證據者。二、有第420條第1項第1款、第2款、 第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，刑事訴訟法第 260條定有明文。高檢署檢察長雖誤認林英賢上開聲請再 議合法且有理由而命令發回宜蘭地檢署續查，然本案經宜 蘭地檢署檢察官再行訊問證人、發函調閱資料等調查後（ 詳見偵續字第59號、第60號，調偵續字第1號、第2號卷宗 ），既發現刑事訴訟法第260條所定新事實、新證據之事 由，檢察官對被告提起公訴，即屬合法，法院應為實體裁 判（至檢察官所提出之新事實、新證據是否足以使本院認 定被告有罪，則屬另一問題，不影響檢察官本案起訴已合 乎刑事訴訟法第260條所定新事實、新證據而得再行起訴 之認定），被告先前之辯護人以林英賢不具獨立告訴權且 無對不起訴處分聲請再議之權，本案應依刑事訴訟法第30 3條第4款規定諭知不受理判決云云，自不可採。 ２．追加起訴部分亦屬合法
按一人犯數罪者，為相牽連之案件；又於第一審辯論終結 前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴 。刑事訴訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文。 查檢察官原對被告以105年度調偵續字第1號、第2號偽造 文書案件提起公訴，經原審以106年度訴字第101號案件分
案審理，嗣檢察官認被告有一人犯數罪之情形而以105年 度偵字第4989號追加起訴被告，因上開二案有一人犯數罪 之相牽連案件關係，本院自得併予審判。被告之前辯護人 以因起訴不合法，本案既不存在一獨立且合法起訴案件， 自不得再為追加起訴云云，亦非可採。
二、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項 及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任 辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述 ，於本院審判程序時均不爭執證據能力（見本院卷一第15 7頁、第419頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經 本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均有證據能力。
（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述）， 並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於上開如附表一、二所示時、地，申請如 附表一、二所示文件並移轉如附表二所示土地所有權之事實 ，惟矢口否認有何行使、偽造私文書及使公務員登載不實等 犯行，辯稱：我父親林紹的身體及精神狀況一直都不錯，我 跟他溝通沒有問題，其中部分不動產移轉登記是我去處理的 ，都有經過我父親同意，相關契約書、土地登記資料文件上 的林紹印章，都是我父親授權我蓋的，因為我父親年紀大了 ，萬一垮了怎麼辦，而且土地本身有貸款，我們兄弟姊妹很 早就不和了，如果不先過戶給我，這些土地沒有辦法處理， 當初是因為土地增值稅過鉅才遲遲沒有辦理過戶，是後來我 父親中風，只有我在照顧，萬一沒有這麼做他可能連飯都沒 得吃，才將土地移轉，我父親有一起去辦理印鑑證明，他很 清楚這就是要過戶，代表他有授權給我，我們父子間的處理 模式就是這樣，雖然他身體不便，講話不清楚，但他腦筋非
常清楚，將不動產所有權移轉到我名下是我父親的決定，我 沒有趁他中風後，擅自將土地移轉到我名下或是賣給他人， 這些都是經過我父親同意的，我沒有偽造文書云云。惟：（一）經查，被告持如附表一各編號所示之文書，於如附表一各 編號所示之行使時間，向宜蘭市戶政事務所申請林紹之印 鑑證明後，再將林紹的身分證影本、土地所有權狀及印鑑 證明等資料交予代書陳麗情，委由陳麗情先後於如附表二 各編號所示之申請登記時間，持如附表二各編號所示之申 請書至宜蘭地政事務所，將林紹所有之宜蘭縣○○市金六結 段六結小段如附表二編號1至所示地號之土地、宜蘭市振 興路段如附表二編號所示土地辦理所有權移轉登記，業 經證人陳麗情於檢察事務官詢問時證述在卷（見偵字第29 31號卷一第182頁至第183頁），並有如附表一編號1至5所 示以「林紹」名義書立之林紹委任林英興申請印鑑證明之 委任書與如附表一編號1至6所示之印鑑登記證明申請書、 林紹之印鑑證明書；如附表二編號1至所示時間，以「林 紹」名義書立之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契 約書、土地所有權贈與移轉契約書；以及如附表二編號1 至土地之土地建物異動清冊在卷可證（詳附表一、二證 據索引欄所示），且為被告自始所不否認，上開事實，首 堪認定。
（二）按刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名 義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權 委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院 47年台上字第226號判例、109年度台上字第195號判決意 旨參照）。被告雖以前詞否認涉有偽造文書等犯行云云， 惟本院所應審究者為：⑴林紹於案發時是否因病症之影響 ，其精神狀態已達不能處理自己財產辨識能力之程度；⑵ 被告是否經過林紹之同意或授權方為本案各行為。茲分述 如下：
１．林紹於案發時因病症影響，其精神狀態已達不能處理自己財 產辨識能力之程度部分：
⑴林紹於96年11月26日罹患腦中風後，同年12月21日至財團 法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）住院 ，97年1月28日出院，出院時右側全癱併嚴重失語症，雖 清醒，但無法言語；另於97年10月6日因腦部硬膜下腔出 血，有多次腦梗塞中風，於國立陽明大學附設醫院（下稱 陽明醫院）有七次腦部電腦斷層檢查，顯示嚴重腦退化， 於102年6月間精神狀況為年邁、失智，但能認識人，做簡 單表達自己身體何處不舒服等情，有羅東博愛醫院102年7
月8日羅博醫字第1020700050號函與陽明醫院102年6月21 日陽大附醫歷字第1020005373號函所附林紹就醫摘要回覆 單在卷可稽（見偵字第2931號卷一第3頁至第4頁，他字第 1111號卷第336頁至第337頁），並有羅東博愛醫院103年9 月4日羅博醫字第1030900014號函與103年11月20日羅博醫 字第10314100078號函所附林紹病歷、財團法人天主教靈 醫會羅東聖母醫院（下稱羅東聖母醫院）103年9月4日天 羅聖民字第675號函、104年1月9日天羅聖民字第19號函所 附林紹就診紀錄、陽明醫院102年7月29日陽大附醫歷字第 1020005740號函所附林紹就醫摘要回覆單、103年9月25日 陽大附醫歷字第1030008964號函所附林紹護理紀錄病歷、 104年1月22日陽大附醫歷字第1040000366號函所附林紹出 院病歷摘要等在卷可佐（見偵字第2931號卷一第3頁至第4 頁、第13頁至第14頁，偵續字第59號卷一第24頁至第43頁 、第44頁至第53頁、第54頁至第86頁、第112頁至第182頁 ，偵續字第59號卷二第118頁至第154頁、第155頁至第175 頁）。又依98年11月6日羅東聖母醫院鄭光智醫師所製作 之身心障礙者鑑定表，第（14）項鑑定結果，總評：極重 度。第（15）項：無須重新鑑定，第（16）項：無法用語 言或聲音與人溝通（見原審第101號卷一第63頁正反面） ，足見林紹於96年底中風後，有嚴重腦退化及失語症，漸 已無法表達及與人溝通等事實。
⑵有關林紹平日身體、精神狀況，證人即林紹之配偶林王蚶 於104年5月25日偵訊時證稱：我是林紹的妻子，林紹中風 大概7年，不會講話，剛開始他的意識應該還清楚，會看 著他兒子，想要講話講不出來，中風一年多後，他就愈來 愈不識得人，想要講話也都只能舌頭吐出來，講不出話， 看到我也一樣等語（見偵續字第59號卷二第206頁）。 ⑶證人即林紹之長子林英賢於101年12月3日偵訊時證稱：我 是林紹的長子，我大約一禮拜去看林紹一、二次，林紹中 風得很厲害，連我的名字都叫不出來，我問了簡單的問題 ，他聽得懂，但其他的部分，他不太瞭解等語（見他字第 1111號卷第310頁）。
⑷證人即林紹之次子林英機於105年6月8日偵訊時證稱：我是 林紹的次子，要鑑定林紹的精神狀況時，林英興和我父親 演練後，律師說不行，法院一定會宣告禁治產，結果林英 興就把我父親帶去藏起來，可見我父親沒有要移轉土地給 林英興的意思，我知道有兩次或幾次，林英興有把我父親 藏起來，我認為我父親不可能要把土地全部贈與給林英興 等語（見調偵續字第1號卷第170頁反面）。
⑸證人即林紹之次女林秀蕙於104年5月25日偵訊時證稱：我 是林紹之次女，林紹身體狀況一直不好，林紹96年12月中 風後就無法言語、自理及寫字，他只能發出「啊」的聲音 ，剛開始他還記得比較親的親人，後來在97、98年退化， 退化到漸漸不認識人了；67年那段時間是全家族一起蓋房 子，是二哥林英機在掌權，後來林英機與被告吵架，才由 被告接手家族事業，林英機不想跟被告鬥，自動退出，我 父親認為孩子長大了，應該讓他們有自己的事業，所以交 由林英機處理，我印象中家族事業若有事情還是要向父親 報備等語（見偵續字第59號卷二第208頁至第209頁）。 ⑹證人即向林紹購買宜蘭市金六結段六結小段00-00地號、同 小段0000-000建號之游玉緒於102年8月22日偵訊時證稱： 我是在97年4月29日簽約及交屋購買宜蘭市文化路的透天 房屋與土地，我認識林紹很久了，我也認識林英興的二哥 及過世的弟弟，我買房子時，林紹已經無法講話，我跟他 講話時，他會發出啊啊聲音，不確定他是否能聽得懂，97 年我買好房子後還有跟林英興、林紹一起吃過飯，林英興 說林紹聽得懂，頭腦很好，但我看不出來，該買賣交易時 我有當面問過林紹他是否願意出售土地或授權林英興處理 ，但他也是發出啊啊聲音，我不知道他的意思是如何，我 就跟林英興說你要跟父親、兄弟講明白出售的事，林英興 說沒問題，他爸爸已經全權授權他處理此事等語（見偵字 第2931號卷一第60頁至第61頁）。
是前揭證人即林紹之髮妻林王蚶、長子林英賢、次子林英 機、次女林秀蕙均一致證稱林紹在中風後身體狀況不佳， 不太能夠識人，且講話時舌頭吐出來，講不出話，所指核 與97年4月間因購買房地而與林紹接觸之游玉緒證稱其與 林紹見面時，林紹只能發出啊啊的聲音，看不出來林紹聽 得懂、頭腦好等語相符，堪認斯時在日常生活上林紹已無 法自由言語表達、與人溝通。
⑺林紹中風後，曾多次前往羅東博愛醫院就診，有關其就醫 時之狀況，據證人即該醫院醫師曾弘斌於偵訊證稱：林紹 於96年12月至97年1月間住院時，依他的病歷紀錄來講， 林紹可以理解簡單問題，因有失語症，他的語言理解能力 應該也有受損，但可回應簡單問題，例如旁邊的人是不是 他兒子、太太，林紹可以理解並以動作表示，又對林紹說 請他舉起手，他也可以理解此問題並將手舉起，但如果是 比較複雜的問題，林紹可不可以理解並做出回應，病歷並 沒有記載我不清楚，醫院大多是醫療紀錄，對林紹的心智 紀錄並不多，依病歷紀錄之內容我無法回答此問題，如果
林紹無法回答複雜問題，他應該就沒有辦法去理解複雜問 題，延伸來說如果林紹無法言語、無法討論財產如何處理 ，他應該無法去理解或表示清楚其名下不動產是否由誰處 理較為恰當，因為也沒有人可以確認林紹聽得懂或聽不懂 ，因為他只能夠回答簡單問題，另外我補充林紹在晚間有 時會有神智混亂、躁動，需鎮定劑使用，這樣似乎可以代 表當時林紹的智力認知不是一個很好的狀態等語（見偵續 字第59號卷一第92頁至第93頁）。並有羅東博愛醫院102 年7月8日羅博醫字第1020700050號函所附曾弘斌醫師於10 2年7月4日之醫師說明表記載：「病人於96年12月21日因 腦中風住院，於97年1月28日出院，出院時右側全癱併嚴 重失語症，昏迷指數E4.V1.M4-5，病人清醒，但無法言語 」；及該院105年11月1日羅博醫字第1051000093號函所附 105年10月21日之醫師說明表記載：「林紹於97年1月28日 時，因缺血性腦中風，無法說話，但簡單問題可以理解， 對複雜問題則理解困難，不易溝通」等在卷可憑（見偵字 第2931號卷一第3頁至第4頁，調偵續字第1號卷第230頁至 第231頁）。
⑻關於林紹前往羅東聖母醫院住院治療之情形，據證人即該 醫院醫師朱復興於偵訊證稱：98年這一次林紹住院的原因 是因為發燒，住院時診查發現他有泌尿道感染情形，依病 歷上記載，當時林紹的認知功能是正常的，表達能力是可 以的，只是口齒不清；100年1月27日住院後，林紹右側上 下肢完全攣縮、失語症，依病歷記載他有多次中風過，從 第三次中風後林紹的右側肢體癱瘓、無法言語、喪失語言 能力、有失語症，100年1月29日的病程記載有提到林紹神 智清醒，可依照指令動作，但有失語症，無法說話等語（ 見偵續字第59號卷二第178頁至第179頁），即朱復興醫師 已證稱林紹因多次中風而至100年1月27日時已無法說話、 溝通能力受損。此外，羅東聖母醫院並曾以102年6月28日 天羅聖民字第512號函及103年7月22日天羅聖民字第552號 函覆稱：林紹於97年1月28日因腦中風在羅東聖母醫院住 院治療時，神智雖清楚，但認知功能不佳，應該無法作適 切的判斷；林紹有中風導致肢體無力及癲癇病史，現溝通 能力受損，照症狀應是腦中風併血管性失智症等情（見偵 字第2931號卷一第2頁，偵續字第59號卷一第101頁），繼 於105年10月31日以天羅聖民字第0858號函覆說明：「二 、①病人曾於98年7月31日至98年8月8日因泌尿道感染而住 院治療。②病人有陳舊性腦中風，導致右側肢體偏癱之狀 況。③依據病歷記錄，病人住院期間之昏迷指數為E4V2-3M
4-5；表示a.眼睛可以自主開閉動作。b.口語表達：可發 出聲音或是一些不完全適當的言語。c.可移動，但無法完 全遵照指令做動作。三、因為病人語言能力受限（可能為 中風語言能力受損或是認知能力受損）」（見調偵續字第 1號卷第233頁）。
⑼再者，林紹自97年起，多次至陽明醫院就醫住院，有關其 身體狀況，陽明醫院亦認：林紹自97年（當時85歲）起， 至102年7月29日止，在本院住院共14次，診斷均為年邁、 肺炎、腦中風、臥床、心律不整、冠狀動脈心臟病、癲癇 ，自97年起，因左大腦中風右側偏癱及失語症，因年邁， 幾近臥床（在看護輔佐下可起身，輪椅活動），意識情況 因左腦逐漸萎縮而漸退化，無法詳細確認何時為完全失能 ，截至102年6月10日最後一次住院，林紹仍能認得家人、 醫師、看護，但呈現為一般極度年邁，腦中風、失智、多 重內科疾病困擾之狀態，有該院102年7月29日出具之陽大 附醫歷字第1020005740號函所附林紹就醫摘要回覆單存卷 附卷可憑（見偵字第2931號卷一第13頁至第14頁）。 ⑽互核上開醫療機構出具之函釋、醫師證述及林紹之妻、子 女、友人之證述，可知林紹於96年底中風後，失智、失語 之情形已相當嚴重，前期充其量只能記得比較親近的親人 、發出啊啊聲做簡單表達，至97年底已確診左腦逐漸萎縮 、嚴重腦退化，只能理解簡單的問題，認知功能不佳，而 非單純之失語問題。雖林紹於96年11月26日中風當時，其 認知、理解及溝通能力非立刻受損，然林紹因陸續幾次腦 梗塞中風，佐以林王蚶、林英賢、林秀蕙等人均稱林紹在 中風一、二年後病徵逐漸惡化嚴重，更退化至有時不認識 家人之程度，可見其識別能力在患病後一、二年內迅速惡 化，難認有何辨別事理及授權他人辦理財產事務之能力。 綜上事證，因林紹於98年下半年身心狀況日趨羸弱，在其 書寫、文字及口語理解表達均有明顯障礙情形下，難認其 具備足夠認知、理解、判斷能力而能單獨賣賣、贈與自己 不動產之意思能力，應堪認定。
⑾雖被告表示依看護謝月雲之證述，林紹雖中風，但頭腦、 智識清楚云云。惟查：
①有關謝月雲照顧林紹之情形，證人謝月雲於原審證稱： 我帶林紹回老家，他有用指的告訴我他的老家怎麼走， 去復健時，有時在星期六差不多4點，唱歌完了，我們 都會帶他去外面，他會指路，就是這樣子走，然後回去 ，我就知道他就會說「眾洗（音同）」，然後我們回去 ，他會去廟裡拜拜，他們廟有一個廟公叫林紹是姨丈，
他會跟林紹講話，林紹也都會拜拜，他都是用左手拜拜 ，廟公會跟林紹講話，林紹也都很會笑，就是很高興， 然後叫他拜拜他就會拜拜；他有帶我去看他名下的土地 ，他會指這邊，看好了，他還是不要回去，還要再另外 一條路，再繞回來，還要再看一次，我會問他，他指這 間，指這個地，說「林紹，這是你的地嗎」，他就點頭 ，他這隻手就會畫，就是指我很有錢，他只是用指的， 我問他，他就點頭；他不會跟我講數字，是我有拿單子 給他指的時候，他會跟著唸等語（見原審第101號卷一 第249頁、第258頁反面至第259頁）。衡謝月雲前開所 稱「林紹也都很會笑，就是很高興，然後叫他拜拜他就 會拜拜」、「會跟著唸」等情，僅係林紹雖能依廟公、 謝月雲等人提示，跟隨發出聲音、動作，或仍記得老家 、家人之行為，然如前所述，林紹因數次腦中風，經診 斷為失智、失語症，已無表達能力，則此是否能據此認 定當時之身心狀態，而能理解並處分自己名下之不動產 ，實屬不同之二事，況失智症所呈現者亦係忘記現在的 事物，對早期深入腦海之事較為記得，則林紹會帶路、 會自己走回老家乙事，亦不代表其確實有明白現在事務 之理解能力，謝月雲上開證詞尚不足為有利於被告之認 定。
②另就陪同林紹前往醫院就醫時之情形，謝月雲雖於原審 證稱：那個老人家林紹，真的是被他打敗了，他每次去 ，我們都會提早去，我們是4點做復健，我們都3點45分 就會到了，去那邊，有很多印尼、越南籍外勞，外勞會 跟他一起玩，因為那個林紹，去那邊很會玩，都是跟她 們玩，我的意思是說，其實他頭腦是很清楚的，他去那 邊，外勞就會跟他說「林紹，我這是什麼」，就是說「 我奶給妳摸，你要哪一個」，就是有很多個讓他選，他 都會選比較年輕的，然後旁邊的就會說「對阿，你就是 要比較年輕的，我這個老的你就不要」，他就會這樣子 ，她們都會跟他這樣子講，林紹如果不要他就會搖手， 也會叫人家過來，林紹會去摸外勞的胸部；還有一次外 勞說「林紹，你沒錢你要怎麼摸」，他就拍他的下體， 他有包尿布，他的錢就在尿布這邊，大家都笑得很好笑 ，然後就是在做復健的時候，阿明（音同）她現在已經 是回越南了，她說「林紹有錢嗎？」，然後他就會跟老 闆比這樣子，就拿錢出來，有時候他會很省，老闆都會 拿一疊，差不多5、6千塊，有一次拿6千塊給他，他就 抽一張給那個外勞，如果有1百元的，他就會拿1百元的
，他就不會抽1千元的，所以林紹的精神真的是很好云 云（見原審第101號卷一第255頁正反面）。然依前揭林 紹與旁人之互動觀之，林紹雖非無意識，但全程無法說 出可辨識之言語，僅能發出啊啊聲，甚至任由其他看護 以「我奶給妳摸，你要哪一個？」等言詞逗弄，且外勞 對其所為乃嘻笑之舉，並非與其討論需要經過思考之正 式問題，甚或在旁之眾人皆笑之情形下，林紹跟著笑， 當無何特別涵義。雖當林紹接受外界刺激後有部分反應 ，然其動作僅止於點頭、揮動手臂、發生啊啊等聲響， 尚與決定處分不動產之法律行為所需具備之意思能力， 程度上存在相當差異，同樣不足為有利被告之認定。 ⑿被告雖又提出錄影檔案，指林紹意識清楚云云，然相關錄 影檔案，經原審勘驗如下：
①101年6月4日林紹與外勞間對話錄影畫面： 現場有三位男性年長者，一位臥躺兩位坐立，靠近攝影 機之年長者頭戴深藍色棒球帽面帶口罩（即林紹，下稱 Ａ）。
「（檔案時間）
Ａ：00：01─
Ａ身後有一著紅色上衣之人（下稱甲），指著遠處窗邊 一個著橫條紋上衣女子（下稱乙），在Ａ耳邊言語。 Ｂ：00：10─
甲捉起Ａ手臂，對乙小幅度揮動，期間有背景男聲以台 語說：「你不要拉他」。後甲放手，Ａ自行向乙揮舞手 臂，手部姿勢上下擺動。
Ｃ：00：19─
一女子著白衣、黑色小背心（下稱丙），以不純正台 語問Ａ：「漂亮嗎？」Ａ揮手指向乙，丙邀乙靠近Ａ，然 乙並未靠近。嗣丙向Ａ稱乙在忙，無法過來。
Ｄ：00：33─
丙向Ａ稱：「乙在忙，歐巴桑要嗎？年紀小的沒空啦。 要我嗎？」並用手勢比自己。Ａ橫向揮動手腕。（眾人 皆笑）。丙走向乙說：「歐巴桑他不要啦。」
Ｅ：00：48─
丙稱：「要阿姨（指乙），歐巴桑（指丙）不要啦」 。Ａ搖動左臂下肢。丙再問Ａ：「這要錢的（指乙）， 要嗎？」Ａ無反應。丙向Ａ續稱：「我這歐巴桑的不用 錢阿，好嗎？（同時向Ａ點頭）」Ａ見狀也小幅度輕微 點頭。（眾人皆笑）
Ｆ：01：12─
丙問Ａ：「我歐巴桑的不用錢，她（指乙）要1千元， 我不用錢，要嗎？」Ａ點頭一下。（眾人皆笑） （影片於01：31結束）」（見原審第101號卷二第3頁 正反面）。
②102年10月21日林紹與其弟互動錄影畫面： 現場有一長者坐於單人沙發上（即林紹，下稱Ａ），另 一年長者立於Ａ旁（下稱Ｂ）。
「Ｂ接近Ａ，以台語跟Ａ說：我下次再來喔，嘿。Ａ小幅 度點頭。Ｂ用手摸Ａ頭部。（影片於00：06結束）」（ 見原審第101號卷二第3頁反面）。
③102年5月15日林紹至醫院進行例行性肌肉控制復健錄影 畫面：
「林紹與被告並肩坐在看診病床的床邊，林紹以左手 手持塑膠彩球依顏色放置於各色彩球堆中，可以將同 類彩球放在同堆，放置時是由被告攙扶進行，在場有 身穿粉紅色上衣之看護謝月雲及另一名在醫院認識的 外籍勞工，向林紹開玩笑，林紹沒有講話，左手有比 一個讚，另外有發出ㄛㄛㄛ的聲音，不知道所講內容為何 ，其後該名外籍勞工先摸自己的臉，離林紹約有30公 分的距離，向林紹表示摸臉頰不用錢，並將臉趨向林 紹，林紹有碰觸該名外籍勞工的臉頰，該名外籍勞工 手指著嘴唇說這個是要錢的，無法看出及聽聞林紹有 何聲音及反應。」（原審第101號卷二第288頁）。 依前揭影片，益見林紹對他人之言語或動作雖有反應， 然只是根據提問人之提示，口出ㄛㄛㄛ之聲音或做出點頭、 輕微揮動手等簡單舉動，或持塑膠彩球依顏色放置各彩 球堆之復健動作，無複雜舉止或可資辨識言語，難認林 紹當時心智狀況正常且健全，能夠為意思表示及受意思 表示。
⒀尤其，林紹於死亡前之：
①102年6月18日，檢察官曾親至林紹住處對其進行訊問， 惟除檢察官問以：「林英興是否是你兒子？」林紹有點 頭表示外，當檢察官繼續訊問：「是否願意作證？」、 「你是否知道你住的這間房子是誰的？」、「你是否認 識林美治？」、「你名下有多少不動產是否清楚？」等 問題時，林紹均「沒有反應」，有該次訊問筆錄在卷可 憑（見他字第1111號卷第330頁正反面）。即在102年6 月18日時，林紹雖有點頭表示被告是自己的兒子，然面 對偵查檢察官訊問其是否認識其他人及「房子是誰的」 、「有多少不動產」等進一步問題時，林紹對此毫無任
何反應，不能理解檢察官訊問有關本案等問題內容。 ②102年10月29日檢察事務官通知林紹到庭陳述時，林紹並 未到庭，被告則稱：「（林紹為何未到庭？）我認為以 林紹的身體及精神狀況，不適合到庭。我上次跟他講說 ，請他出庭作證，他隔天癲癇就發作了。我是希望用上 次的方式，就是檢察官到我們住處的方式談比較好。因 為家庭不和一直困擾著他，若他出庭，恐怕會有不好的 結果，因為以前就有不好的經驗，我不想冒這個風險。 」等語（見偵字第2931號卷二第233頁），被告自認林 紹不適合到庭即拒絕偕同林紹到庭。
③104年11月5日檢察官偵訊時，先問被告：「父親今日精 神狀況如何？」，被告答稱：「正常。」，然當檢察官 再問「可否今日下午就訊林紹？」被告即回稱：「萬一 ，如果有萬一的話怎麼辦」，並表示萬一林紹因此事生 氣死了，該怎麼辦為由而拒絕讓檢察官就訊林紹，亦有 該次訊問筆錄在卷可據（見偵續字第59號卷二第240頁 反面）。
倘林紹之精神狀態正常無異，何以在檢察官親自前往就訊 時，林紹對檢察官所提出之問題毫無反應，被告嗣後更 拒絕偕同林紹到庭或再由檢察官前往就訊。故林紹於本案
, 台灣公司情報網