臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴字第920號
111年度訴字第152號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 賴永祥
選任辯護人 陳維鎧律師（法律扶助律師）
被 告 林銘賢
選任辯護人 洪千雅律師（法律扶助律師）
被 告 林玉亭
林永騰
上 一 人
選任辯護人 李志仁律師（法律扶助律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第1318、2391、2664、3076號）暨追加起訴，本院
合併審理，判決如下：
主 文
賴永祥犯如附表編號1至11所示之罪，各處如附表編號1至11所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑玖年陸月。林銘賢犯如附表編號7、8所示之罪，各處如附表編號7、8所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑參年拾月。林玉亭犯如附表編號11所示之罪，處如附表編號11所示之刑及沒收。
林永騰犯如附表編號12至14所示之罪，各處如附表編號12至14所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑肆年貳月。 事 實
一、賴永祥明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，甲基安非他命係同條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，兩者均不得非法持有、轉讓、販賣 ，竟仍為下列行為：
㈠各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附表編 號1至4所示之時間、地點，以附表編號1至4所示之方式，販 賣第一級毒品海洛因給附表編號1至4所示之人。 ㈡各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於 附表編號5、6所示之時間、地點，以附表編號5、6所示之方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號5、6所示之人 。
㈢各基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號9、10 所示之時間、地點，以附表編號9、10所示之方式，轉讓第 一級毒品海洛因給附表編號9、10所示之人。二、賴永祥、林銘賢均明知甲基安非他命係同條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍各基 於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分 別於附表編號7、8所示之時間、地點，以附表編號7、8所示 之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號7、8 所示之人。
三、賴永祥、林玉亭均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且係藥事法列管之禁藥 ，不得非法持有、轉讓，竟仍基於共同轉讓禁藥即第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號11所示之時間、地 點，以附表編號11所示之方式，共同轉讓禁藥即第二級毒品 甲基安非他命給附表編號11所示之人。
四、林永騰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍各基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表 編號12至14所示之時間、地點，以附表編號12至14所示之方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號12至14所示之 人。
理 由
壹、程序部分：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。 刑事訴訟法第265條第1、2項定有明文。查附表編號11所示 被告賴永祥共同轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命給林志 樺之犯罪事實，原未經檢察官起訴，惟公訴檢察官業於本院 民國111年3月16日審判期日以言詞追加此部分被告賴永祥一 人犯數罪、被告賴永祥、林玉亭數人共犯一罪之相牽連犯罪 （見本院920號卷二第192至193頁），程序並無違誤。二、按103年1月29日修正、同年6月29日生效之通訊保障及監察 法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執
行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於 發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實 施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪 者，不在此限。」而依該項修正之提案理由：「認另案監聽 之內容不得作為證據，後經朝野協商，於一定條件下始認為 有證據能力」，足認另案通訊監察所得之內容如未符該項但 書之規定，法律已明定無證據能力，自無再適用或類推適用 刑事訴訟法第158條之4權衡證據能力之餘地，至依該項修正 規定，是否會因偵查機關之疏忽致國家追訴犯罪受阻，甚至 造成個案上有害公共利益之維護，此要屬立法者應妥慎思考 之問題，尚非司法者可得置喙，以免有違權力分立（相同結 論，可參閱臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事 類提案第36號研討結果）。次按本法第18條之1第1項所稱其 他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法 條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條之1第1項定有 明文。又按通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得 之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法 體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二 ，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所 列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」 （輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查 認可為程序要件。同條第3項係採取英美法制之毒樹果實理 論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據， 均應予排除，不得作為證據。至本條第1項「另案監聽」所 衍生之證據，則不與焉。蓋因本條第1項前段僅規定在合法 監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所 衍生之證據，此與第3項規定因「違法監聽」所取得之內容 或所衍生之證據，及同條第2項規定所取得與監察目的無關 之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別，亦 即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不得引用 「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從而，自 亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3項規定，作為「另 案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由（最高法院109 年度台上字第61號判決意旨參照）。經查：
㈠按本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊 監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法 施行細則第16條之1第1項定有明文。查附表編號5、7、8、1 1部分，公訴意旨引用之通訊監察譯文（見警6877號卷第80 頁反面至81頁、第83頁），均係以被告林永騰為通訊監察對 象（見警6877號卷第77頁及反面），對於被告賴永祥、林銘
賢、林玉亭而言，屬於「另案監聽」之證據資料，檢察官並 未提出此部分曾經本院審查認可之資料（見本院920號卷二 第89頁），依上開說明，自無證據能力。
㈡惟該等譯文曾經警方於警詢時提示給被告賴永祥、林銘賢、 林玉亭辨認，其等均坦認譯文所載之時間、對象、內容等情 （見警6877號卷第4頁反面至第7頁、第13頁反面至第14頁反 面、第54至55頁），是該等通訊監察譯文所載之通話時間、 對象及內容，已成為被告賴永祥、林銘賢、林玉亭自白（或 謂「不利於己之陳述」）之一部分，此自白雖屬於另案監聽 之衍生證據，但依前述說明，並非當然無證據能力，本院考 量此部分另案監聽係警方偶然監聽獲得，並非有意利用合法 監聽以附帶監聽被告賴永祥、林銘賢、林玉亭，又查無證據 可認警察上開詢問係基於告知或暗示被告賴永祥、林銘賢、 林玉亭該等另案監聽內容有證據能力而詐欺不正取得其自白 （此標準可參閱黃惠婷，另案監聽，月旦法學教室，第26期 ，93年12月，第122頁），甚至警察在警詢提示該等譯文之 初，未必已知悉被告賴永祥、林銘賢、林玉亭涉有本案犯嫌 ，更遑論依通訊保障及監察法施行細則第16條之1第2項規定 「自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他 案件之內容，報告檢察官時起算」計算另案監聽7日內向法 院陳報之期間，意即該等監聽內容證據能力之有無，尚在未 定之天，警察詢問之時自無不正訊問或詐欺取得被告賴永祥 、林銘賢、林玉亭自白可言，則該等自白應具有證據能力， 至於被告賴永祥、林銘賢、林玉亭因警方、檢察官依上開基 礎所為之詢問、訊問，進一步所為之自白或不利於己之陳述 ，自亦有證據能力。
三、附表編號6部分，公訴意旨引用之通訊監察譯文業經檢察官 陳報本院，經本院認可另案監聽（見他1949號卷第85頁；詳 見本院聲監可99號卷），自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，除上述通訊監察譯文外，本判決 所引用被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據 使用，被告賴永祥、林銘賢、林永騰及其等辯護人、被告林 玉亭均表示同意有證據能力（見本院920號卷一第205至209 頁、第255至259頁；本院920號卷二第193至195頁；本院920
號卷三第7頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告 賴永祥、林銘賢、林永騰及其等辯護人、被告林玉亭均未爭 執證據能力（見本院920號卷二第195至228頁；本院920號卷 三第7至10頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告賴永祥、林銘賢、林永騰、林玉亭 警詢、偵訊、本院訊問、準備及審判程序中均坦承不諱（見 警6877號卷第10頁、第20頁、第26頁反面、第39頁及反面至 40頁；偵3076號卷第104頁；偵1318號卷二第188頁、207至2 08頁、第215頁、第217頁；他1949號卷第131至133頁、第17 2頁；本院聲羈13號卷第34頁；本院920號卷一第210至212頁 、第213至217頁、第255頁；本院920號卷二第184至186頁、 第193頁、第414至415頁、第448頁、第452頁），並有本院1 08年聲監字第428、517號通訊監察書暨電話附表、本院108 年聲監續字第573、657、734號通訊監察書暨電話附表、本 院109年聲監續字第7號通訊監察書暨電話附表、手機門號： 0000000000、0000000000、0000000000之行動電話通聯調閱 查詢單、本院109年聲搜字第20號搜索票暨附件、被告林永 騰之彰化縣警察局彰化分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、本 院108年11月11日雲院忠刑肅決108聲監可字第99號函、臺灣 雲林地方檢察署108年11月6日雲檢永清108他1365字第10890 31208號函暨附件、被告賴永祥之雲林縣警察局刑事警察大 隊108年12月25日7時搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、雲林 縣警察局扣押物品清單、扣押物品照片、本院扣押物品清單 、被告林玉亭之雲林縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告賴永祥等人之本院10 9年度訴字第498、634號判決、被告林玉亭之本院109年度訴 字第498號判決、本院勘驗筆錄各1份（見警6877號卷第74至 79頁反面；警2666號卷第48至50頁反面、第62至64頁；他卷 第85頁；本院920號卷二第81至88頁、第91至103頁、第115 至121頁、第125至176頁、第186至191頁），另分別有下列 證據可佐：
㈠附表編號1、2部分：
證人邱雲情於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷第62至67頁 反面；偵3076號卷第89至91頁）、被告賴永祥與邱雲情108 年12月11日、108年12月14日至15日之通訊監察譯文（詳見 【通訊監察譯文附表】）各1份（見警6877號卷第82頁）。 ㈡附表編號3、4部分：
證人林小翠於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷第68至73頁
；偵3076號卷第137至139頁）、被告賴永祥與林小翠108年1 2月16日、108年12月20日之通訊監察譯文（詳見【通訊監察 譯文附表】）各1份（見警6877號卷第82頁反面至83頁及反 面）。
㈢附表編號5至8部分：
證人即共同被告林永騰於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷 第27至28頁反面、第38頁及反面；偵3076號卷第104至105頁 ；偵1318號卷二第189頁）、被告賴永祥與林永騰108年10月 18日之通訊監察譯文（詳見【通訊監察譯文附表】）各1份 （見警6877號卷第80頁）。
㈣附表編號9、10部分：
證人即共同被告林玉亭於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷 第57頁反面至59頁；偵3076卷第101頁）、被告賴永祥與林 玉亭108年12月18日、108年12月22日之通訊監察譯文（詳見 【通訊監察譯文附表】）各1份（見警6877號卷第83頁及反 面）。
㈤附表編號11部分：
證人林志樺於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷第46至52頁 ；偵3076卷第93至96頁）。
㈥附表編號12部分：
證人彭昶勝於警詢之證述（見警2666號卷第24至29頁反面） 及扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張）。
㈦附表編號13、14部分：
證人即共同被告林銘賢於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷 第14頁反面至15頁反面；偵1318號卷二第41至43頁）、被告 林永騰與林銘賢108年12月21日、108年12月22日之通訊監察 譯文（詳見【通譯監察譯文】）各1份（見警2666號卷第61 頁及反面）及扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1張）。
二、附表編號7、8部分，證人即共同被告林永騰雖證稱係向被告 賴永祥購買海洛因云云，惟被告賴永祥109年3月11日偵訊筆 錄，卻記載檢察官表示相關筆錄之海洛因為「誤記」等語（ 見他1949號卷第132頁），依此部分通訊監察譯文之記載（ 見警6877號卷第80頁反面、第83頁），並無法判斷雙方毒品 交易之種類，又共同正犯即共同被告林銘賢於警詢時經警方 提示上開譯文，表示雙方是進行甲基安非他命交易等語（見 警6877號卷第13頁反面至第14頁反面），檢察官亦起訴被告 賴永祥、林銘賢共同販賣甲基安非他命，採取對被告賴永祥 、林銘賢有利之判斷，應可認同。
三、按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動 機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來 自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任 意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論 之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒 品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情 ，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為 意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證 行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以 無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院109年度 台上字第5138號判決意旨參照）。查被告賴永祥與附表編號 1至8所示之人進行海洛因、甲基安非他命交易、被告林銘賢 與附表編號7、8所示之人進行甲基安非他命交易、被告林永 騰與附表編號12至14所示之人進行甲基安非他命交易，均非 無償提供，倘非有利可圖，其等殊無甘冒遭查獲之極大風險 ，平白無故義務性、服務性提供其等毒品，而被告賴永祥自 承：我本案販賣海洛因、甲基安非他命，我只是賺自己施用 的量而已等語（見本院920號卷二第230至231頁），被告林 永騰也自承：本案我販賣甲基安非他命是賺取差量等語（見 本院920號卷二第231頁），被告林銘賢亦坦認：我承認共同 販賣甲基安非他命，因為我可能可以得到共同被告賴永祥轉 讓給我毒品施用的好處等語（見本院920號卷一第220頁）， 足認被告賴永祥、林銘賢、林永騰主觀上均有販賣第一級毒 品或販賣第二級毒品營利之意圖無誤。
四、綜上所述，被告賴永祥、林銘賢、林永騰、林玉亭上開自白 均核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻 明確，被告賴永祥、林銘賢、林永騰、林玉亭前揭犯行洵堪 認定，均應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例經總統於109年1月1 5日修正公布，業於被告賴永祥、林銘賢、林永騰行為後之1 09年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2000萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例 第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以 下罰金。」修正後之規定有關無期徒刑得併科罰金刑之法定 刑部分已提高，對被告賴永祥並無較有利之情形。 ⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1500萬元以下罰金。」修正後之規定提高法定刑 ，對被告賴永祥、林銘賢、林永騰並無較有利之情形。 ⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所 稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應 適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之 ，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案 件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白 犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判 中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自 白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危 害防制條例第17條第2項規定，對被告賴永祥、林銘賢、林 永騰亦無較有利之情形。
⒋綜合前揭新舊法之比較結果，修正後之規定並未較有利於被 告賴永祥、林銘賢、林永騰，是依刑法第2條第1項前段規定 ，本案自應適用被告賴永祥、林銘賢、林永騰行為時即修正 前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定（起訴書誤引用 修正後毒品危害防制條例之條文，業經公訴檢察官當庭更正 ，見本院920號卷一第203頁），並一體適用修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定。
㈡按甲基安非他命早於75年間經行政院衛生署（已改制為衛生 福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而 屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害 防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。其非法 轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2 項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種 法律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法
關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別 與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基 安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定 刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非他 命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品危害防制條 例第8條第6項規定加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品危害防制條例第8 條第6項規定論處。且鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減 刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷 刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白 之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立 之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任 個別原則，自非不能割裂適用。再參諸藥事法並無與前開減 刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同 處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑 寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平 等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非 他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦 ），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第 2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。並本於同 一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之 要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則 ，此乃本院最近之統一見解（最高法院111年度台上字第352 號判決意旨參照）。惟就量刑而言，在重法之法定最輕本刑 較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以 上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之 不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜 低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑 ，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院111年度台上字第88 號判決意旨參照）。相對而言，倘輕法之罪有減輕其刑之事 由，如轉讓第二級毒品罪符合毒品危害防制條例第17條第1 、2項之減輕事由，上述避免科刑偏失之情形，係指量刑不 宜低於輕法依法減輕後之最低處斷刑而言，應屬當然。 ㈢經核：
⒈被告賴永祥所為，就附表編號1至4部分，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號 5至8部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪；就附表編號9、10部分，均係犯毒品危害 防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表編號11部
分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 ⒉被告林銘賢就附表編號7、8部分所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ⒊被告林玉亭就附表編號11部分所為，係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪（業經公訴檢察官補充，見本院920卷一第253 至254頁）。
⒋被告林永騰就附表編號12至部分所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ㈣競合關係：
⒈被告賴永祥持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低 度行為，應為其販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪；至於附表編號11其持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，應吸收於轉讓第二級毒品之 高度行為中，再依法條競合優先適用轉讓禁藥罪，自不另論 罪。
⒉被告林銘賢持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒊被告林玉亭持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應吸 收於轉讓第二級毒品之高度行為中，再依法條競合優先適用 轉讓禁藥罪，亦不另論罪。
⒋被告林永騰持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒌按毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之罪，其所 保護之法益，為國民健康及社會安全之社會法益。故行為人 雖同時間販賣第三級毒品予2人以上，其結果僅侵害一個社 會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯（最高法 院107年度台上字第32號判決意旨參照）。被告林永騰附表 編號12至部分，同時販賣甲基安非他命給共同被告林銘賢 、「阿富」，尚無想像競合問題。
⒍被告賴永祥、林銘賢、林永騰所犯上開各罪間，犯意各別、 行為互異，均應予分論併罰。
㈤被告賴永祥、林銘賢就附表編號7、8之販賣第二級毒品犯行 ，被告賴永祥、林玉亭就附表編號11之轉讓禁藥犯行，分別 有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共 同正犯。
㈥累犯事項之判斷：
⒈最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定主文謂： 「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」本院認
為，檢察官對於「構成累犯事實」，應「提出」足以證明被 告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，並負舉證責任； 而關於「依累犯規定加重其刑事項」，如檢察官僅主張被告 成立累犯，卻未主張應依累犯規定加重，本於累犯加重其刑 立法理由之特殊性，法院裁量原則上應受到職司刑事（前案 ）執行專業的檢察官意見拘束而不得加重。又檢察官如主張 應依累犯規定加重，卻「全未說明理由」時，在「修正的舉 證責任不要說」之基礎上，因檢察官對此量刑事項仍有承擔 舉證責任之可能性，可認檢察官未盡「形式舉證責任」，法 院不僅無調查、認定之義務，也因為「依累犯規定加重其刑 事項」並非有效爭點，法院無從為補充性調查，得逕裁量不 予加重（詳細論證可參閱本院111年度簡字第87號判決）。 ⒉查本案檢察官並未認定被告林玉亭構成累犯，也未提出、指 明被告林玉亭構成累犯之資料，亦未主張應依累犯規定加重 其刑，僅稱沒有意見等語（見本院920號卷一第93至99頁； 本院920號卷二第233至234頁），依上開說明，本院尚無從 認定被告林玉亭構成累犯，也無法依累犯規定加重其刑。 ㈦毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
⒈按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17條增 列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第四條至第八 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以 開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中 均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被 告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量 ，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事 被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權 ，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為 其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款 前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」 此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當 程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時 ，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為 特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應 享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法 規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查 中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現 之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響 其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利 於被告之認定（最高法院102年度台上字第502號判決意旨參
照）。次按對於特定類型犯罪有規定被告自白應給予司法豁 免或減輕刑事責任寬典，係本於突破法院應能積極發現實體 真實之理想主義傳統思維，間接承認在訴訟制度下「發現真 實」有其極限，當無礙於公益與法秩序前提下，鼓勵被告或 犯罪嫌疑人能積極參與真實之發現，使犯罪事實能早日釐清 、追訴權可順利發動與使案件之審判及早確定，故給予相當 程度之司法豁免或減刑利益。此處所謂自白，係指承認犯罪 事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯 罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」， 仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提， 且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、 避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳 法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實， 顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無 罪，自難謂已為自白；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺 漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評 價有所誤解。均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料 提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為 認罪之表示，自不影響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑 人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但 尚不能單憑其等供述「有做（某行為）」、「承認」或「知 錯」等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為 自白，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊（詢） 問之全部供述內容、先後順序及承辦人員訊（詢）問之問題 密度等情綜合判斷被告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被 剝奪自白之機會。尤以案件於偵查階段時，因其事實具有浮 動及不確定性，更有隨時增減之可能，不若在審判中，因刑 事訴訟法第264條第2項第2款規定檢察官對於犯罪事實應記 載於起訴書中，已然特定且明確，故被告或犯罪嫌疑人對於 司法警察移送之犯罪事實往往並不清晰，更遑論有些移送內 容過於籠統、概括，故只要被告或犯罪嫌疑人於檢察官起訴 前就司法警察或檢察官訊（詢）問過之起訴犯罪事實曾為認 罪之表示，即應認符合自白之要件，僅司法警察及檢察官未 曾就起訴犯罪事實訊（詢）問過被告或犯罪嫌疑人，或其等 已曾表示認罪，但司法警察及檢察官未進一步加以訊（詢） 問是否願為自白，致妨礙被告或犯罪嫌疑人因自白而可獲取 司法豁免或減刑之權益時，始應例外為其等有利之認定（最 高法院109年度台上字第4986號判決意旨參照）。 ⒉被告賴永祥部分：
⑴被告賴永祥就附表編號1、2、4至11之販賣第一、二級毒品、 轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品（禁藥）犯行於偵查、審 理中均坦白承認，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
⑵被告賴永祥就附表編號3之販賣第一級毒品犯行，雖於警詢、 偵訊均陳稱係轉讓第一級毒品海洛因給林小翠云云（見警68 77號卷第8頁反面至第9頁；他1949號卷第132至133頁），惟 警方、檢察官當時尚未詢問過證人林小翠，無從確認被告賴 永祥此部分犯行（惟從譯文內容林小翠詢問、提及「兩種都 有嗎」等語【見警6877號卷第69頁反面】，檢警自已發覺被 告賴永祥此部分犯行，並無自首問題；附表編號4部分之通 訊譯文內容也見雙方聯繫交易之情形【見警6877號卷第70頁 】，警方更將被告賴永祥列為「毒販」，亦無自首問題）， 警方、檢察官尚無法諭知被告賴永祥此部分涉犯之具體罪名 ，僅泛泛告知其違反毒品危害防制條例等語（見警6877號卷 第4頁；他1949號卷第131頁），惟經本院勘驗偵訊錄音結果 ，被告賴永祥向檢察官表示略以：因警方態度欠佳，所以我 想說我再配合檢察官就好，本案我都承認等語（見本院920 號卷二第190至191頁本院勘驗筆錄），而被告賴永祥對於其 他部分犯行，確實於該次偵訊中均坦白承認，足見其並無逃