臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第125號
原 告 李蘭芳
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
蘇榕芝律師
林宜嫻律師
被 告 林月娟
被 告 江忠穎（即林月娟袋地通行權部分之承當訴訟人）
前列二人
訴訟代理人 彭首席律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國110年4月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告江忠穎所有臺南市○○區○○段00000地號土地如附圖所示編號A部分、面積213.98平方公尺之土地，有通行權存在。
被告江忠穎應容忍原告於前項通行範圍之土地內通行，並不得為妨礙或阻礙之之行為。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告江忠穎負擔百分之35，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款定有明 文。本件原告主張：原告與被告林月娟約定，如原告幫忙解 決被告林月娟所有原臺南市○○區○○段000地號土地之農地套 繪管制，被告林月娟同意將同段689-1地號土地（下稱系爭 土地）應有部分3分之1移轉登記予原告，乃於訴之聲明第一 項請求：「被告林月娟將系爭土地權利範圍3分之1移轉登記 給原告。」嗣於訴狀送達後，被告林月娟於民國110年7月23 日將系爭土地出售給被告江忠穎，已屬給付不能，原告於11 1年2月23日具狀依民法第226條第1項規定，請求被告林月娟 賠償，變更聲明為：「被告林月娟應給付原告新台幣（下同 ）544,333元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按週
年利率百分之5計算之利息。」經核原告聲明之變更，係本 於情事變更及同一基礎事實而為變更，核與上開規定相符， 應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉 之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三 人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第254 條第1項、第2項定有明文。本件原告訴之聲明第二、三項 請求確認其對被告林月娟所有系爭土地全部有通行權存在， 被告林月娟應容忍原告於通行範圍內通行、鋪設柏油及水泥 路面，並不得為任何妨礙或阻礙之行為。惟被告林月娟於訴 訟中將其所有系爭土地移轉登記予江忠穎，江忠穎在袋地通 行部分聲請承當訴訟（見本院卷第247頁），並經兩造同意 （見本院卷第第259、273頁），應予准許。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告為臺南市○○區○○段000地號土地（下稱691地號土地) 之所有權人，此有土地所有權狀可稽；被告林月娟則原為 臺南市安南區青砂段689(現已分割為臺南市○○區○○段000○ 00000○00000○00000地號土地）、801、802、1168地號土 地(下稱分割前689地號土地、801地號土地、802地號土地 、1168地號土地）之所有權人。
（二）經查，原告所有691地號土地為無可供通行之道路之袋地 ，致不能為通常使用，須透過分割前689地號土地通行， 此有地籍圖謄本及地籍圖資查詢可稽，原告前曾向被告林 月娟協商，是否能將分割前689地號土地一部分分割為道 路使用，令其能對外通行，惟因被告林月娟所有之分割前 689地號土地、801、802、1168地號土地業已提供興建農 舍【使用執照（068)南工字第46746號】作為配地之用， 分割前689地號土地因而受農地套繪管制之法令限制，不 得分割，被告林月娟乃提出倘原告能幫忙解決農地套繪之 問題，願意將分割前689地號土地一部分（即系爭土地） 分割為道路使用，無償供原告通行，並將分割為道路使用 之土地權利範圍3分之1無償移轉登記予原告，兩造因而達 成協議。
（三）嗣原告積極協助被告林月娟向臺南市政府工務局申請解除 農業用地套繪管制，臺南市政府工務局並於109年2月26日 以南市工管一字第1090238855號函同意就臺南市○○區○○段 000地號農舍解除農業用地套繪管制，亦即上開使用執照 上所登載重測前臺南市安南區土城子段376、376-1、376-
2、376-3、376-4、376-6、376-8、376-9、448-80 地號 （重測後為臺南市安南區青砂段1180、青砂段801、青砂 段689、鹿北段464、青砂段802、鹿北段485、鹿北段486 、青砂段1168、青砂段1204 地號)土地，共計9筆土地， 皆解除農業用地套繪管制，此有臺南市政府工務局函文可 證，原告更於109年3月間協助辦理分割前689地號土地之 分割事宜，將系爭分割前689地號土地分割為臺南市○○區○ ○段000○00000○00000○00000地號土地，並於109年5月4日 登記完竣，此有土地謄本為證。
（四）詎原告協助處理完解除農地套繪及分割事宜後，被告林月 娟竟驟然反悔，拒不履行前開協議内容，原告多次與被告 林月娟協商，被告均置之不理。查原告與被告林月娟存有 「原告幫忙解決系爭分割前689地號土地之農地套繪問題 ，被告林月娟即將分割為道路使用之土地（系爭土地)權 利範圍3分之1移轉登記予原告」之協議（下稱系爭協議） 。然被告林月娟業已將系爭土地移轉予被告江忠穎，被告 林月娟已屬給付不能，爰依民法第226條第1項規定請求被 告被告林月娟賠償原告因此所受之損害。查系爭土地依内 政部不動產交易實價網頁查詢資料得知，交易總價為1,63 3,000元，原告因被告林月娟給付不能所受之損害（即被 告未能移轉系爭土地權利範圍3分之1)，以系爭土地交易 價額為計算，應為544,333元【計算式：1,633,000元xl/3 =544,333元】，是依給付不能之規定，原告請求被告林月 娟給付原告544,333元，及自本狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（五）原告所有691地號土地為袋地，遭臺南市安南區青砂段687 、689、689-1、689-2、690、793、692地號土地包圍，周 遭之土地均為泥土地或魚塭，最近之道路為東側之臺南市 安南區城西街2段318巷，原告所有之691地號土地要通行 至臺南市安南區城西街2段318巷，須經由被告江忠穎所有 之系爭土地，故原告得主張袋地通行權，請求通行系爭土 地全部，該通行方法，已屬損害最少之處所及方法。被告 江忠穎固然抗辯本件無鋪設柏油之必要，惟現代社會進行 農作，多仰賴大型機具為種植或收割之事，而需大卡車或 農耕機具進出，倘不容任原告於系爭土地上鋪設柏油道路 ，恐將使大卡車或農耕機具進出不便，如遇雨天，不僅大 卡車或農耕機具，甚者，連行人都可能陷於泥土地當中， 無從進出，是本件仍有鋪設柏油之必要。
（六）聲明：
⒈被告林月娟應給付原告544,333元，及自本狀繕本送達翌日
起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉確認原告所有691地號土地就被告江忠穎所有系爭土地有通 行之權利存在。
⒊被告江忠穎應容忍原告於前項所示通行範圍内通行、鋪設 柏油及水泥路面，並不得為任何妨礙或阻礙之行為。 ⒋訴訟費用由被告等負擔。
⒌願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）原告與被告林月娟間並無贈與協議或系爭協議存在： ⒈原告所有691地號土地，與被告所有688、689、系爭土地、 689-2、689-3地號土地相鄰，原告知系爭土地可供上開其 餘土地通行，便想搭順風車，圖謀若可透過系爭土地通行 ，對其實為簡便。惟兩造本無深厚交情，原告知被告林月 娟所有土地有農地套繪管制問題，便稱，可協助牽線幫忙 解決，並可協助將青砂段1168地號土地低坑填平，如果事 妥，希望被告林月娟日後不要於系爭土地上設置障礙或阻 撓通行，給予方便。被告林月娟本無意為難，也希望可解 除農地套繪管制，1168地號土地上低坑也需填平，可算互 蒙其利。故原告介紹蔡國壽建築師辦理農地管制，被告林 月娟則給付委託費用15萬元予蔡國壽建築師，因而已解除 管制。
⒉茲原告主張，兩造間有系爭協議，並非事實。協助解除農 地套繪管制，此應為原告單方面所預想，期望能藉由先行 釋出善意搏得被告信賴，建立友善關係，基於禮尚往來， 被告林月娟就不會多予計較或刁難。是以被告林月娟認為 ，原告對系爭土地之關心為敦親睦鄰之舉，並無何等對價 關係存在，屬好意施惠，更遑論有「協議」應無償分割土 地移轉予原告。且就該協議係於何時、何地、何種情狀下 約定而成，原告皆未能舉證以實其說，難認確有此一協議 存在，故原告請求實無理由。
（二）退步言之，縱兩造間有贈與協議，原告亦無協助辦理解除 系爭土地農業用地套繪管制之事宜。就系爭土地申請解除 農業用地套繪管制一事，係被告林月娟花費15萬元委由訴 外人蔡國壽代辦，並非如原告所言積極協助，充其量不過 是介紹而已，猶如介紹律師承辦訴訟案件、介紹醫術高明 之醫師等狀況雷同。況縱使協議存在，原告也未履行其義 務，而且1186地號土地低坑也未填平，自不得要求被告林 月娟依該協議應無償供其通行系爭土地，或將該土地權利 範圍三分之一贈與移轉登記予原告。
（三）且按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。」
民法第408條第1項前段定有明文。退萬萬步言之，縱然有 所謂贈與協議，被告林月娟僅以本書狀之送達，為撤銷贈 與之意思表示。
（四）原告所有691地號土地為袋地，雖有對外聯絡之需要，然 依「車輛安全檢測基準」中關於車輛寬度限制部分，就其 中3.2.1及3.2.2已分別規定「汽車全寬不得超過2.5公尺 」，故即使按一般生活標準有使用汽車出入必要，至多2. 5公尺即已足，始符最小侵害原則。又691系爭土地並非建 地，可出入通常使用即可，應無鋪設柏油或水泥道路之必 要。
（五）聲明：
⒈原告之訴驳回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告林月娟為原臺南市○○區○○段000地號土地（面積6132. 27平方公尺）之所有權人，上開土地因受農地套繪管制不 得分割，嗣經臺南市政府工務局以109年2月26日南市工管 一字第1101287347號函解除套繪管制後，109年5月4日分 割出同段689-1（即系爭土地）、689-2、689-3地號土地 。
（二）被告林月娟於110年7月23日將系爭土地移轉所有權予被告 江忠穎。
（三）原告所有691地號土地為袋地，與系爭土地相鄰。四、得心證之理由：
（一）原告主張：原告幫被告林月娟解除原689地號土地之農地 套繪管制，被告林月娟同意將系爭土地應有部分3分之1移 轉登記予原告，但被告林月娟將系爭土地出售給被告江忠 穎，已屬給付不能，原告依照民法第226條第1項規定，請 求被告林月娟賠償544,333元，是否有理由？ ⒈原告主張其與被告林月娟之間有系爭協議存在，該協議類 似委任契約，或適用雙務契約之約定（見本院卷第343頁 ），然為被告林月娟所否認，原告就此有利於已之事實應 負舉證之責。
⒉按被告林月娟所有原689地號（面積6132.27平方公尺）等 土地，原提供興建臺南市○○區○○段000地號農舍之配地遭 農業用地套繪管制，因臺南市○○區○○段000地號使用類別 變更為住宅區，符合農業用地興建農舍辦法第12條第1款 「農舍坐落之農業用地已變更為非農業用地得以解除農業 用地套繪管制」規定，被告林月娟支付15萬元委託費用，
委任蔡國壽為代理人申請解除套繪管制，並檢附使用分區 證明書、農舍使用執照影本及建築基地面積計算表、農舍 基地及配地之地籍圖、農舍建築物建號登記謄本、農舍基 地及配地之土地登記謄本、農舍基地及配地之重測前及重 測後之地段地號對照表為證，後經臺南市政府工務局以10 9年2月26日南市工管一字第1101287347號函解除 689地號 等9筆土地之套繪管制，此有該函文及被告林月娟申請解 除農地套繪管制之書函及所檢附之附件、蔡國壽簽收單在 卷可按（見本院卷第81頁、第185-225頁）。 ⒊原告主張其配偶蔡金城、蔡國壽建築師可證明兩造間之系 爭協議存在，並提出108年6月15日、109年9月22日當日之 錄音光碟及譯文為證，經查：
⑴證人蔡金城到庭證稱：「（問：被告林月娟所有臺南市○○ 區○○段000地號土地被套繪管制，是否知道？）知道。107 年間我太太土地是青砂段691地號，我們去新竹找689地號 的李文溶問他要不要賣，他說要賣，後來我們已經要買了 ，他去辦理時才知道他被套繪，無法分割，所以他去找專 業代理人無法解除套繪。（問：為何系爭689地號土地後 來會移轉到林月娟名下？）李文溶是林月娟的先生，該土 地本來就在林月娟名下，是用林月娟名字登記。（問：後 來就689地號土地解除套繪管制，你有參與哪些事情？） 李文溶跟他太太希望我們全力協助、找適當的人協助，我 們有跟他說如果可以解除套繪的話，因為原告有691地號 土地，希望689-1地號土地可以做道路使用，並且分三分 之一給我們，作為我們的代價，在介紹建築師給被告之前 被告就這樣承諾了。後來有人介紹我們找到蔡國壽建築師 ，108年間認識蔡國壽建築師，我們將蔡國壽建築師介紹 給被告他們認識。（問：介紹蔡國壽建築師給被告認識後 ，證人或原告還參與哪些事情？）去尋找原有農舍的起造 人，起造人提供農舍使用執照、竣工圖，其家族所有農地 的所有面積之相關資料。建築師拿這些資料去申請解除套 繪管制。（問：被告承諾要給原告通行之道路範圍及贈與 之範圍為何？）689-1三分之一的土地。（問：被告承諾 要給原告通行道路及贈與道路三分之一時間為何？）108 年初，拜託我們處理時就講了。通行的道路範圍是689-1 。（問：689-1地號土地何時分割？）109年5月4日。（問 ：既然系爭689-1地號土地在109年5月4日才分割出來，被 告如何在108年間就承諾要贈與三分之一及提供給原告通 行？如何確定該範圍？）我們溝通時有假設。（問：要贈 與、通行的範圍是否有任何書面資料？當時689地號土地
尚未分割，證人及原告如何確認要贈與及通行的範圍？） 我們有假設要畫怎樣。被告分割完成後都沒有通知原告， 所以原告才會催促被告履行。（問：在108年6月15日當天 聚會有何人在場？討論何事？）蔡國壽建築師、李文溶夫 妻、李蘭芳及我，五個人在場。談論689地號解除套繪問 題。當天是去聚餐。這天李文溶說我們只要解除套繪，就 把689-1土地三分之一給我們，通行範圍就是689-1。他要 把689-1分成三等分。林月娟說感謝我們這麼用心。…（問 ：證人剛才提到109年9月22日有到被告林月娟家中找被告 ，後來被告是否有進行689-1地號土地所有權移轉給原告 的事情？）李文溶說他說一不二，已經交代代書開始辦理 ，代書說稅單已經下來了，繳完稅就可以辦理。（問：被 告林月娟在108年6月15日是否有同意原告如果幫忙解除農 地套繪，就願意把689-1地號土地之三分之一移轉給原告 ？）有。李文溶說了之後，被告說謝謝，沒有反對。（問 ：既然證人剛才所述，只差繳稅這個問題就可以辦理過戶 ，則最終為何沒有辦理完成？）因為被告一直沒有辦理過 戶，李蘭芳他們後來才發生爭執。李蘭芳有要求李文溶要 寫切結書，李文溶說不用，我就直接過戶給你了。」等語 （見本院卷第273-277頁）。
⑵證人蔡國壽到庭證稱：「（提示證物6，見本院卷第289頁 ，問：裡面的人是否是你？）是。那天李先生很急著要辦 ，我這次是做前置作業的報告，跟林月娟夫婦就見這次面 。（問：當天見面時，是否有聽到若系爭689地號土地可 以解除套繪管制，林月娟是否有承諾要給原告什麼好處？ ）在我做簡報之後，李文溶跟林月娟是夫婦，他們認為李 蘭芳夫婦很熱心，且他們的土地也在旁邊，希望可以救他 們的土地，就同意給他們通行，還要過戶給他們三分之一 。（問：兩造及證人在108年6月15日吃飯當日，就通行範 圍、過戶三分之一的範圍，當時是否已經有特定？）當天 有說要通行跟移轉三分之一的範圍概略就是分割後的689- 1地號的方向，因為分割前的689地號土地在這個地方有一 個轉角，若這樣分割的話包括689-1剛好可以分成三筆。 （提示臺南市政府工務局110年10月27日函所附相關資料 ，問：是否因為農舍基地已經被編定為住宅區，所以系爭 青砂段689地號土地可依法解除農地套繪管制？）這個案 子是我去辦的，這個案子辦了很久。（問：是否因李蘭芳 夫妻介紹才認識林月娟夫妻？）對。（問：李蘭芳夫妻有 無提供何資料給你去申請套繪解除？）有，我跟李蘭芳他 們有一個共同的地政朋友，是那個地政朋友介紹李蘭芳跟
我認識。李蘭芳他們提供被告無法向臺南市政府工務局申 請解除套繪管制的相關公文給我看，讓我知道為何無法解 除套繪管制。…（問：依照證人實務經驗，一般農地解除 套繪，如何辦理？）以本件來說，原有農地起造人所有的 九塊土地均只有持分，則需要九塊土地全部所有權人同意 。（問：本件農地解除套繪是以土地所有權人之名義為申 請，之前是否有以這樣的方式申請解除套繪成功過？）沒 有。之前都是以起造人當作聲請人。（問：本件農地解除 套繪申辦過程，原告是否提供什麼協助？）聯絡市長辦公 室的某某人，及科長、股長及相關承辦，甚至還找邱麗麗 相關人員去關心，都是他們去處理。…（問：除書函所示 附件1至6【本院卷第187頁】，有無其他文件是申請所必 須？）沒有。就該六項文書。（問：本案有無到現場履勘 或文書作業為主？）文書，沒有現勘。（問：解除套繪後 ，該土地分割方案是否證人所辦理？108年6月15日於證人 及兩造一起吃飯當時的預定分割方案是否已經定案？）這 是他自己去辦。分割方案就是我剛才說的模式，只是偏上 或偏下。（問：本案委託證人要辦理並且付清酬金的應該 是被告林月娟？是否如此？）是。」等語（見本院卷第27 7-280頁）。
⑶經查，證人蔡金城為原告之配偶，其立場難期中立，仍有 調查其他之證據，以查是否與事實相符。查原告提出其夫 妻二人、被告林月娟夫妻二人與證人蔡國壽於108年6月15 日用餐之錄音光碟及譯文，主張當日被告林月娟之配偶李 文溶在席上曾稱：「…李小姐，他的土地在這裡，他今天 那麼熱心，我分割為3分之1會給她，她就有了過路權，我 的意思是這樣，這很簡單，以後，這塊土地的人也會持有 裡面的3分之1，這個人、也會持有這塊地的3分之1，這塊 就不用了，因為他已有路可以靠，我說的意思就是這樣。 」等語（見本院卷第293頁），然查，李文溶之上開席間 之對話係稱：「…李小姐的地在這， 他今天這麼熱心，『 不一定』我會割成三分之一，『不一定』我三分之一還會送 你啊，你就會有過路權嘛。我的意思是這樣，這很簡單」 ，此有原告提出之原證七錄音光碟，檔名0000000-C1可按 ，核與被告林月娟主張之錄音譯文內容相符（見本院卷第 326頁）。據上可知李文溶所稱「割三分之一送你」係假 設之語氣，且係以「贈與」之意為之，並非因原告介紹蔡 國壽建築師給被告林月娟，或協助被告林月娟解除套繪管 制之對價。
⑷再查，原告提出原證十，原告夫妻及被告林月娟夫妻於109
年9月22日之錄音光碟及譯文，其間李文溶曾對原告說： 「…因為我為人說一不二，說會贈與給你，就會贈與給你 ，…。」等語（見本院卷第475頁）。其上開對話內容並非 系爭土地所有權人被告林月娟所為，難以證明原告與被告 林月娟之間有系爭協議，且李文溶稱係「贈與」，而非委 任報酬或解除套繪管制之對價，上開錄音內容不足為有利 於原告之認定。
⑸綜上，原告主張被告林月娟與原告達成系爭協議，陸續承 諾多次，最後一次在108年6月15日原告夫妻、被告林月娟 夫妻、蔡國壽建築師相約在臺南吃飯當日云云，然由上開 原證七之錄音內容，被告林月娟之配偶李文溶稱：「李小 姐的地在這， 他今天這麼熱心，『不一定』我會割成三分 之一，『不一定』我三分之一還會送你啊，你就會有過路權 嘛。」、原證10之錄音內容：「說會贈與給你，就會贈與 給你。」等語，顯然原告、被告林月娟之間並無原告協助 解除農業用地套繪管制，被告林月娟就移轉系爭土地三分 之一之協議存在。再查，被告林月娟之原689地號土地在 臺南市政府工務局以109年2月26函文解除農業用地套繪管 制後，109年5月4日才分割出系爭土地、同段689-2、689- 3地號土地，亦即原告、被告林月娟與蔡國壽建築師108年 6月15日餐敘時，系爭土地尚不存在，此有分割前之地籍 圖謄本在卷可按（見本院卷第193頁），再依據蔡國壽之 證詞：「當天有說要通行跟移轉三分之一的範圍概略就是 分割後的689-1地號的方向，因為分割前的689地號土地在 這個地方有一個轉角，若這樣分割的話包括689-1剛好可 以分成三筆。…分割方案就是我剛才說的模式，只是偏上 或偏下。」等語，可知被告林月娟在解除套繪管制後要如 何分割689地號土地尚屬未定，被告林月娟自不可能在分 割前，承諾移轉系爭土地的三分之一予原告做為委任之報 酬。證人蔡金城、蔡國壽證稱被告林月娟已同意移轉系爭 土地三分之一予原告等語均不可採。此外，原告未能舉證 證明其與被告林月娟有系爭協議存在，原告依據系爭協議 請求被告移轉系爭土地三分之一予原告即屬無據。 ⒋綜上，原告未能舉證明其與被告林月娟有系爭協議存在， 被告林月娟將系爭土地出售給被告江忠穎，難認有何給付 不能情事，從而，原告依照民法第226條第1項規定，請求 被告林月娟賠償544,333元及遲延利息為無理由。（二）原告主張，其所有691地號土地為袋地，乃請求確認對系 爭土地全部有通行權存在，並請求被告江忠穎應容忍原告 通行土地範圍内得鋪設柏油及水泥路面，並不得為任何妨
礙或阻礙之行為，是否有理由？經查：
⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判 決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1 項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」 ，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上 之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認 判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判 決可資參照）。本件原告主張其所有691地號土地為袋地 ，就被告江忠穎有系爭土地全部有通行權存在，然為被告 江忠穎所否認，則兩造就原告是否有通行上開土地之權利 ，存否不明確，且得以判決確認，將此不確定狀態除去， 是原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益 ，先予敘明。
⒉次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者， 土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通 行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之 ，民法第787條第1項前段、第2項定有明文。查原告所有6 91地號土地及被告江忠穎所有系爭土地，使用分區均屬農 業區，此有臺南市政府都市發展局111年3月11日南市都管 字第1110350311號函在卷（見本院卷第391頁）。又原告 所有691地號土地與公路無適當連繫，被告江忠穎所有系 爭土地向東連接臺南市安南區城西街2段318巷道，向西連 接691地號土地，691地號土地、系爭土地目前均為空地， 或雜草叢生，或堆置土石，無鋪設水泥或柏油路面等情， 業據本院會同兩造至現場勘驗無誤，製有勘驗測量筆錄及 現場照片附卷可佐（見本院卷第137-141頁），691地號土 地確屬袋地無疑。按691地號土地作為農業區，有使用農 作機械耕耘機等設備，及使用貨車載運農產品之必要，然 與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。則依上開規定 ，原告自得通行周圍地以至公路。
⒊又按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅 專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟 效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地 所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與 公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為 通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外， 尚應考量其用途，使其能充分發揮效用。經查： ⑴原告主張其所有691地號土地，要通行系爭土地全部，依附 圖所示為道路寬度在6.283公尺至6.023公尺之通行方案， 及被告江忠穎主張原告通行附圖編號A土地，寬度2.5公尺
之通行方案，二者就由691地號土地往東取直線通行系爭 土地到達公路（臺南市安南區城西街2段318巷道）之主張 ，均屬相同，僅路寬有約6公尺、2.5公尺之不同。本院審 酌上開通行之範圍內，並無其他需大費周章拆除之地上物 ，及垂直路線距公路最近，且為直線，通行之便利性及安 全性均佳，該通行位置應屬可採。
⑵至就通行方案之寬度而言，原告主張其欲在需役地691地號 土地上種植農作物（稻米、番薯等），均需使用耕耘機進 行耕作，是若通行寬度過窄，入口轉彎處耕耘機出入則有 困難，亦無法會車之可能，而經原告測量耕耘機之寬度為 330公分左右，是原告主張寬度6公尺之道路，方可為通常 使用，並提出耕耘機照片為證（見本院卷第253至255頁） ；被告江忠穎則辯稱，耕耘機品牌眾多、型號不一，絕非 如原告所稱只有330公分型號，如原告所稱，要種植稻米 番薯，則一般小型耕耘機、曳引機等尺寸較一般汽車小， 即綽綽有餘，即使中型曳引機，寬度仍然不足2公尺寬， 以通行2.5公尺寬即已足，並提出小型曳引機照片為證（ 見本院卷第379至385頁）。經查：
①原告之691地號土地之使用分區為農業區，可認原告有使 用農具、車輛協助農作及載運農產品之需求，參以道路 交通安全規則第38條第1項第2款第1目規定汽車全寬不 得超過2.5公尺，一般農用機械車輛之寬度亦大致如此 ，且691地號土地面積僅2,292.42平方公尺，非大規模 之農地，應無使用大型耕耘機之必要。而農業機械可分 為大型、小型機種，機體(機身)全寬大小差異甚大，各 廠牌不同機型機體(機身)全寬亦有不同，割稻機、水稻 (小麥)聯合收穫機、插秧機、曳引機、蒜頭播種(收穫) 機、築埂犁田機、落花生採收機等農業機械，均有寬度 在2.5公尺以下者，且非少數，此有被告提出小型耕耘 機、小型、中型曳引機網路附圖一份可按，依上開資料 ，各型曳引機之寬度從94公分到194公分不等，堪認原 告不論是要使用耕耘機、曳引機或以貨車載用農產品， 均能找到2.5公尺以下之機種，通行範圍寬度2.5公尺之 農路已為足夠。
②雖原告主張其使用耕耘機具，車輛寬度為330公分云云。 然查，上開寬度330公分之耕耘機並非原告所有，而係 原告有使用需求時，向他人租賃使用，此已據原告陳明 在卷（見本院卷第346頁），故原告亦可向他人承租寬 度在2.5公尺以下機種進行耕作，非一定有使用330公分 耕耘機之必要。原告主張其承租330公分寬之耕耘機使
用，故應通行鄰地6公尺寬之道路云云為無理由。 ③原告又主張，通行道路寬度考量車輛轉彎會車的空間， 寬度應有6公尺云云。惟查，汽車全寬不得超過2.5公尺 ，附圖編號A寬度2.5公尺之農路已足夠一般車輛轉彎； 又附圖編號A所示之通行道路，只通到691地號土地，亦 即僅供原告一人使用，故不存在與其他車輛會車的問題 ，原告主張周圍地應開闢寬度6公尺寬道路供其轉彎會 車，應無必要。
④衡諸上情，本院認為原告要求應將系爭土地全部做為 寬 度6公尺之農路供其通行，僅係滿足其主觀需求，而非 供農業用途之農路使用，已超過「通常使用」範圍，非 屬對鄰地損害最小之通行方法，不應准許，而應以寬度 2.5公尺為當。從而，原告請求確認其就被告江忠穎所 有系爭土地如附圖所示編號A部分、面積213.98平方公 尺之土地，有通行權存在為有理由，應予准許，逾此之 請求為無理由，應予駁回。
⒋原告又主張：691地號土地因通行之必要，被告江忠穎應容 忍原告於得通行範圍内通行、鋪設柏油及水泥路面，並不 得為任何妨礙或阻礙之行為。然查：
⑴原告因其所有691地號土地為袋地，通行週圍地即系爭土 地如附圖編號A、面積213.98平方公尺之土地為損害最 少之處所及方法已如前述，從而原告請求被告江忠穎應 容忍原告於上開通行範圍之土地內通行，並不得為妨礙 或阻礙之之行為，為有理由，應予准許。
⑵又按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第 1項前段定有明文。至於是否必要，係以袋地得為通常 使用之程度為斷，並應兼衡通行權人使用土地之目的、 方式，參酌現今社會普遍交通運輸方式，使用車輛已屬 一般通常合理之方式，691地號土地既為種植農作物使 用，而有使用車輛、農業機具等需求，業如前述，是通 行之方式自應以此作為考量。
⑵查被告江忠穎所有之系爭土地使用分區為農業區，如鋪 設柏油、水泥，顯將影響該土地耕作利用之可能性，系 爭土地造成較大損害。而以夯實、整平通行土地之方式 開設「泥土農路」，除已足供一般人車進出外，亦可保 全系爭土地未來耕作、種植之可能性，對於該土地之損 害亦可減輕至最小程度。況一般農用機械均能在農地裡 通行，原告主張被告江忠穎應容忍原告在通行土地上鋪 設水泥或柏油路面，為無理由。
五、綜上所述，原告未能舉證證明其與被告林月娟有系爭協議存
在，原告以被告林月娟因系爭協議給付不能，乃依據民法第 226條第1項規定請求被告林月娟賠償544,333元及利息為無 理由，應予駁回；又原告之691地號土地雖屬袋地，惟原告 主張通行系爭土地全部，及在通行範圍內鋪設水泥或柏油， 因該方案並非691地號土地通行周圍地損害最少之處所及方 法，自無可採；而系爭土地如附圖編號A土地，寬度2.5公尺 之通行道路為損害最小之通行方法，原告請求確認該部分通 行權存，及被告江忠穎應容忍原告在有通行權存在範圍內之 土地內通行，並不得為妨礙或阻礙之之行為，為有理由，應 予准許，原告逾此之請求為無理由，應予駁回。六、原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行。惟原告對被告林月 娟之請求為無理由，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。 又原告對被告江忠穎間袋地通行權部分，因原告提起確認通 行權存在之訴，其性質為確認訴訟，並非給付訴訟，故無假 執行之問題，其次，衡酌上述不得為一定行為之不作為義務 ，係依附於通行權存在之前提要件而發生，核其義務性質， 應俟通行權裁判確定後為之為宜，並不適於裁判未確定前即 先為假執行。是以原告對被告江忠穎勝訴部分，並不適於為 假執行之宣告，則其就此部分所為假執行之聲請，不應准許 ；至於原告對被告江忠穎敗訴部分，其假執行之聲請，已失