臺灣臺南地方法院民事判決
110年度簡上字第69號
上 訴 人
即被上訴人
即原審原告 包文章（即包輝龍之承受訴訟人）
訴訟代理人 侯昱安律師
吳永茂律師
羅玲郁律師
被上訴人即
原審原告 包黃惠子（即包輝龍之承受訴訟人）
包文興（即包輝龍之承受訴訟人）
包文成（即包輝龍之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師
被上訴人即
上 訴 人
即原審被告 魏輝盛
訴訟代理人 林怡靖律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於本院柳營簡易庭
民國110年2月3日109年度營簡字第483號第一審簡易判決提起上
訴，本院於111年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人魏輝盛應自坐落臺南市○○區○○段○○○○地號土地內如附圖所示編號Ｂ部分，面積十四點七一平方公尺之建物遷出，並將該部分建物返還被上訴人包文章、包黃惠子、包文興及包文成及其他共有人，及該部分訴訟費用、假執行之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人包文章、包黃惠子、包文興及包文成在第一審之訴駁回。
上訴人包文章之上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人包文章、包黃惠子、包文興及包文成負擔；上訴人包文章上訴部分之訴訟費用，由上訴人包文章負擔。
事實及理由
一、上訴人即原審原告包文章及被上訴人即原審原告包黃惠子、 包文興及包文成（下稱包文章等4人）於原審起訴主張及於 本院補充陳述略以：
㈠被上訴人魏輝盛之父訴外人魏添於民國29年間購得臺南市○○ 區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）應有部分360分之18 ，其過世後由被上訴人魏輝盛及其兄訴外人魏輝宏各繼承36 0分之9。魏添之兄即訴外人包網與魏輝宏於62年間在系爭土 地上共同起造面積89.9平方公尺之木石磚造（雜木）1層樓 未保存登記建物（門牌號碼為臺南市○○區○○里○○○00號，下 稱系爭建物，稅籍編號為00000000000號），應有部分各2分 之1。包網另在系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分搭建竹木 土磚造平房。嗣包網過世後，被上訴人魏輝盛於80年間未經 包網之繼承人同意，即擅自拆除上開包網搭建之建物，且未 經其他共有人同意，擅自占用如附圖所示編號Ａ部分面積88. 33平方公尺，搭建門牌號碼亦為臺南市○○區○○里○○○00號之 兩房一廳木石磚造（雜木）未保存登記建物（下稱系爭Ａ建 物，稅籍編號00000000000號），及占用編號Ｃ部分面積10.3 3平方公尺，搭建一獨立衛浴間（下稱系爭Ｃ建物）。 ㈡系爭Ａ、C建物坐落之基地原係包網在其上建築房屋居住，魏 添及被上訴人魏輝盛均未占有使用如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分 。包網興建之房屋係於25年7月起課房屋稅，而魏添係於29 年間才取得系爭土地之應有部分，魏添及被上訴人魏輝盛不 可能在取得應有部分前即與其他共有人就如附圖所示編號Ａ 、Ｃ部分有默示分管協議。
㈢另系爭土地之共有人即訴外人包賴錦於65年6月5日過世，迄 今未辦理繼承登記，其仍登記為共有人，包賴錦及其前手、 繼承人，均未在系爭土地上有建物，亦未曾使用過系爭土地 之特定位置，何來默示分管契約可言。被上訴人魏輝盛於80 年間重新搭建系爭Ａ、Ｃ建物時，包賴錦已經死亡，不可能有 默示同意分管之情形。
㈣嗣包網之子即訴外人包輝龍於108年3月11日向購得系爭土地 應有部分38280分之138，同年月21日辨理移轉登記完畢。包 輝龍於109年7月24日過世後，其繼承人即包文章等4人就包 輝龍之遺產為分割協議，將包輝龍就系爭土地之上開應有部 分分歸上訴人包文章，並於109年9月11日辦理所有權移轉登 記。系爭土地現狀固維持多年，或因共有人未積極主張權利
，或為共有人基於親誼未有表示，然此並不意謂共有人就放 棄或不主張土地權利，同意他共有人占用特定部分土地。 ㈤系爭建物原係包網與魏輝宏共有，應有部分各2分之1，系爭 建物為早期三合院，依習慣及使用情形，房屋中廳右側為魏 輝宏使用，左側原為包網使用，包網死亡後，由繼承人包文 章等4人繼承並占有使用。詎被上訴人魏輝盛未經包文章等4 人同意，包網與魏輝宏間亦無分管約定，竟將中廳全部占用 ，作為祭祀魏家祖先牌位之處所。
㈥被上訴人魏輝盛占用如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分並無合法權 源，上訴人包文章及被上訴人即原審原告包黃惠子、包文興 及包文成自得依民法第767條第1項前段、第821條規定，請 求被上訴人魏輝盛⑴拆除系爭Ａ、Ｃ建物，並將占用之系爭土 地返還包文章及其他共有人，⑵自系爭建物Ｂ部分遷出，並將 該部分建物返還包文章等4人及其他共有人。
二、上訴人即原審被告魏輝盛以下列情詞資為抗辯： ㈠上訴人魏輝盛之父魏添於29年間，向包糊購買系爭土地應有 部分360分之18，魏輝宏、上訴人魏輝盛於53年間繼承上開 應有部分。系爭土地雖為持分土地，但自魏添購買應有部分 後，魏添及其繼承人使用特定部分長達80年有餘，與其他土 地共有人對各自占有、管領部分使用、收益，相互間未予干 涉。系爭土地數十年以來，各共有人間均持續各自使用一定 位置，並興建建物，歷經三、四代以上，縱為轉讓，仍維持 現狀使用情形。顯見歷任共有人對於他共有人之使用、收益 及各自占有特定位置之土地，均為容忍肯認，經歷數十年來 未有任何爭議糾紛，衡諸經驗法則及一般社會通念，堪認系 爭土地原共有人間早有成立默示分管協議，分管契約係依共 有人間之約定所為之管理使用，部分共有人縱未占有共有物 ，亦無不可。
㈡魏輝宏、上訴人魏輝盛與其叔包網感情很好，包網就系爭土 地並無應有部分，魏輝宏、上訴人魏輝盛遂於62年間將系爭 土地部分無償借與其叔叔包網使用，魏輝宏與包網在土地上 共同起造系爭建物，讓包網與魏輝宏、上訴人魏輝盛一起住 在系爭土地上，魏輝宏與包網於房屋落成之際約定，系爭建 物左側廂房由包網使用，房屋中廳為公媽廳，用來祭祀魏姓 先祖，並由魏姓子孫管理使用，右側廂房則由魏輝宏、上訴 人魏輝盛所有、使用。
㈢因系爭土地長期以來為包姓宗族固有土地，土地上設有包家 宗祠用以祭祀包姓族人，魏添無法入祀包家宗祠，其購買應 有部分，希冀在己有之土地上設公媽廳用以祭祀魏姓一脈。 魏輝宏於62年間與包網共同起造系爭建物之目的係要作為祭
祀魏家先祖之祠堂，該二人有約定祠堂作為祭祀魏家先祖之 用，自62年間興建後至今均係供奉魏家先祖，每日皆按照習 俗上香祭拜魏姓祖先，未曾祭祀過包家祖先。
㈣魏輝宏搬離系爭建物後，其委託上訴人魏輝盛代為管理中廳 ，負責祭祀魏家先祖牌位。再者，魏輝宏因原判決對於上訴 人魏輝盛不公，已將系爭建物應有部分贈與登記2分之1給上 訴人魏輝盛。上訴人魏輝盛既為系爭建物之共有人，且長期 在系爭建物公媽廳負責魏姓祖先祭祀事宜，自非無權使用系 爭建物Ｂ部分。
㈤原判決另以中廳牆上尚掛有包網夫婦照片，而認為包網後人 並未放棄所有權人占有、使用權利意思乙節，亦有誤會。魏 輝宏、上訴人魏輝盛係因與包網感情甚篤，故包網之後事係 在系爭建物之公媽廳操辦，喪葬結束後，包輝龍僅將包網夫 妻之牌位遷至北部，包網夫妻之照片遺留在公媽廳，魏輝宏 、上訴人魏輝盛不忍先人遺照蒙塵，遂將包網夫妻照片懸掛 於牆上，渠等僅係緬懷先人，並無祭祀之意。包家先祖既有 附近包家宗祠可供祭祀，系爭土地既為魏家所有，縱魏家當 時同意借地給包網合蓋三合院使用居住，雙方約定中廳給魏 家祭祀專用，亦合乎事理之平。
㈥包網於76年往生前，其子包輝龍早已搬遷至北部定居，如附 圖所示編號Ａ、Ｃ部分上原有之老舊建物已年久失修，包網往 生前幾年就未住在該舊建物，都住在系爭建物左側廂房。包 網往生後，系爭建物左側廂房無人使用，上開老舊建物因 年久失修而塌陷毀損，上訴人魏輝盛遂於80年間在原地興建 系爭Ａ、Ｃ建物使用至今。詎包輝龍於108年間忽然返回南部 ，逕自占用左側廂房，並予以改建。魏輝宏、上訴人魏輝盛 顧念親戚情誼，不想與包輝龍計較，然包輝龍竟要求魏輝宏 、上訴人魏輝盛廉價讓渡系爭土地上之其他建物，遭拒絕後 ，竟於108年3月間向其他共有人購買系爭土地之小面積持分 38280分之138後，旋即對上訴人魏輝盛提起本件訴訟。三、原審判決：㈠被告魏輝盛應自坐落系爭土地內如附圖所示編 號Ｂ部分，面積14.71平方公尺之建物遷出，並將該部分建物 返還原告包文章等4人及其他共有人。㈡原告包文章等4人其 餘之訴駁回。㈢本判決原告包文章等4人勝訴部分得假執行。 但被告魏輝盛如以2,029元為原告包文章等4人預供擔保，得 免為假執行。兩造不服均提起上訴，上訴人包文章求為判決 ：㈠原判決不利於上訴人包文章部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人魏輝盛應將坐落系爭土地內如附圖所示編號Ａ部分 、面積88.33平方公尺之建物（即Ａ建物）及編號Ｃ部分、面 積10.33平方公尺之建物（即系爭Ｃ建物）拆除，並將該部分
土地返還上訴人包文章及其他共有人。被上訴人魏輝盛則聲 明：上訴駁回。另上訴人魏輝盛求為判決：㈠原判決不利於 上訴人魏輝盛部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人包文章 等4人在第一審之訴駁回。被上訴人包文章等4人則聲明：上 訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地重劃前為詔安厝段513號土地，原係包輝龍（應有部 分為38280分之138）、上訴人即原審被告魏輝盛（應有部分 為360分之9）及其他共有人共有（原審卷第33-49頁）。 ㈡魏賤係包輝龍與上訴人即原審被告魏輝盛之祖父，其入贅包 家為包鼠之贅夫，而包輝龍之父包網與上訴人即原審被告魏 輝盛之父魏添為兄弟關係（原審卷第133 頁）。 ㈢魏添於29年間向包糊購得系爭土地應有部分360分之18，其過 世後由上訴人即原審被告魏輝盛及其兄魏輝宏各繼承360分 之9，嗣於72年6月1日，以土地重劃之名義，重新登記在其 名下（原審卷第35頁、本院卷第243頁）。 ㈣包輝龍係於108年3月11日向包永福購得上開系爭土地應有部 分38280分之138，並於同年3月21日以買賣之名義，移轉登 記予其名下（原審卷第47頁）。
㈤包輝龍之配偶為被上訴人即原審原告包黃惠子，其養子為上 訴人即原審原告包文興、包文成，其子為被上訴人即原審原 告包文章。包輝龍於109年7月24日過世後，包文章等4人為 其繼承人（原審卷第169-177頁）。
㈥包輝龍之上開應有部分於109年9月11日，以分割繼承之名義 ，移轉登記在上訴人即原審原告包文章名下（原審卷第205 頁、本院卷第255頁）。
㈦包網與魏輝宏在系爭土地於62年間，共同起造坐落面積89.9 平方公尺，構造為木石磚造（雜木）1層樓未保存登記建物 （門牌號碼為臺南市○○區○○里○○○00號，即系爭建物，稅籍 編號為00000000000），二人應有部分各為2分之1（原審卷 第71、73、131頁）。
㈧系爭建物中廳右側之廂房為上訴人即原審被告魏輝盛及魏輝 宏使用，中廳左側之廂房原為包網生前居住，現由被上訴人 包文章等4人所使用。而系爭建物中廳目前由上訴人即原審 被告魏輝盛占有使用，中廳左側部分即如臺南市白河地政事 務所109年5月27日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ｂ 部分（即系爭建物Ｂ部分，面積14.71平方公尺）（原審卷第 89-91、137頁）。
㈨系爭建物中廳係供奉魏姓祖先牌位，未設有包姓祖先牌位， 僅在系爭建物Ｂ部分牆上掛有包網夫婦照片2幀（原審卷第
101-107 頁）。
㈩如附圖所示坐落系爭土地上之編號Ａ、Ｃ之木石磚造（雜木） 未保存登記建物（即系爭Ａ、Ｃ建物，占用系爭土地面積各為 88.33、10.33平方公尺），系爭Ａ建物為兩房一廳之建物， 其門牌號碼亦為臺南市○○區○○里○○○00號，系爭Ｃ建物則為一 獨立衛浴間，均係由上訴人即原審被告魏輝盛於80年間所搭 建，目前由其占有使用中（原審卷第89、105-109、129頁） 。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人即原審原告包文章請求被上訴人即原審被告魏輝盛拆 除系爭Ａ、Ｃ建物，並將占用之系爭土地返還上訴人即原審原 告包文章及其他共有人，有無理由？
㈡被上訴人即原審原告包文章等4人請求上訴人即原審被告魏輝 盛自系爭建物Ｂ部分遷出，並將該部分建物返還被上訴人即 原審原告包文章等4人，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、 第821條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地 者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無 舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證 明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決意旨參照） 。
㈡被上訴人即原審被告魏輝盛抗辯其父魏添購得系爭土地應有 部分後，魏添與繼承人魏輝宏、被上訴人即原審被告魏輝盛 前後使用特定部分長達80餘年，與其他共有人及其繼承人對 各自占有、管領之部分，各不干涉，已傳承二、三代，應認 已成立默示分管使用之約定，故被上訴人即原審被告魏輝盛 於80年間興建系爭Ａ、Ｃ建物，為有權占有等語。經查： ⒈按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人 同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得 本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部 分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限， 共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表 示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果 意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號民事判決意旨
參照）。又共有物分管之約定，不以書面為必要，倘共有人 間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍 ，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已 歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。分管契約係 依共有人間之約定所為之管理使用，其占有使用之範圍，不 以按應有部分計算者為限，較應有部分換算之面積為多或少 ，部分共有人有未占有共有物之情形者，均無不可（最高法 院107年度台上字第1789號民事判決意旨參照）。 ⒉證人包瑞勳於原審審理中具結證稱：系爭土地是共同持有， 包家祖先來就是住在這裡，已有200多年，有一個包家宗祠 ，三合院大概是64年興建，系爭Ａ建物差不多在70年間興建 ，原來是竹管做的房子，是包網居住，後來年久失修無人居 住，塌陷後由被上訴人即原審被告魏輝盛重建，系爭Ｃ建物 也是同一時間蓋的，因為他們有土地。我們那邊蓋房子就是 沒有在問，使用範圍就這麼大，父輩用多大範圍，我就用多 大範圍，他們也是一樣，不管子孫有多少人，留下的人要使 用土地就在原地使用，房子如果要重建就在原本位置。那邊 沒有圍牆，以前大家有種田，曬稻子就在自己使用範圍。魏 家是入贅，有人姓包，有人姓魏，三合院是魏家和包網使用 ，土地是魏添的，是給魏添子孫使用，從我小時候使用到現 在，包網沒有土地，和魏添是兄弟，是魏添借土地給包網建 房屋，包網沒有繳過稅，是借給他住。以前的人沒有登記， 都是用口頭講的，要買的話當然是買出賣人現在用的範圍， 其他共有人都沒有表示意見，就可以合法使用土地，沒有其 他共有人買土地持分來拆別人使用範圍房子的情況等語（原 審卷第221-226頁）。
⒊證人魏輝宏於原審審理中具結證稱：系爭建物是我和我叔叔 包網蓋的，之前就是我們家的土角厝，我出生時就住在土角 厝，土角厝在62年拆除，同一位置蓋了系爭建物。系爭土地 是我爸爸在我出生之前和包糊買的，原本有一個三合院，三 合院都是我們家的使用範圍。共有人有約定使用特定位置， 祖先住在哪邊，後代子孫就住哪邊。如果房子要改建，要有 地才能改建，如果房子倒了，就在原本的地蓋，蓋的時候不 用問過其他人家同意，上面共有人改建房子都是這樣，不用 經過討論等語（見本院卷第284-287頁）。 ⒋揆諸上開證人之證述，可知魏添成為系爭土地之共有人後， 魏家即長年使用系爭土地之特定部分（即舊三合院坐落系爭 土地之範圍）迄今，而其他共有人亦係沿用先輩或前手出售 人使用之特定範圍，各自占有使用而未曾改變。再參以被上 訴人即原審被告魏輝盛提出之系爭土地上與其他包家一族之
親友或出售轉讓後之第三人使用之建物坐落之空照圖及現場 照片（本院卷第207-219、277頁），足認各共有人均彼此包 容肯認其各有占用之特定範圍，並各自蓋有建物居住。是系 爭土地上十幾戶共有人，數十年以來各自使用土地之特定部 分，既已傳承二代或三代，彼此包容、互不干涉他人使用範 圍，堪認系爭土地最初之共有人，即有實際上劃定使用範圍 之積極行為，而成立分管使用之約定，其後之歷代子孫或買 受人均沿襲該約定，繼續占有使用各該共有人傳承下來之特 定使用範圍，可間接推知有默示分管契約之存在，尚非單純 之沉默。
⒌上訴人即原審原告包文章固提出里長包永松出具之證明書（ 原審卷第233頁），證明系爭土地並無書面分管契約或默示 分管之情形存在。惟持有系爭土地持分之包姓家族先人於數 十年前彼此劃定使用範圍之分管約定，應僅止於口頭約定而 未書寫契約留存，各共有人約定使用之位置係顯示在各共有 人占用、收益之特定範圍，現共有人係先人之子孫或經轉售 而來，僅在繼承或購買後繼續使用特定範圍之土地迄今，本 難均知悉該分管約定之存在，單憑該證明書且包永松亦未到 庭作證之狀況下，尚難證明其上所記載之情事為真。 ⒍另證人包永福於110年1月13日原審審理中具結證稱：系爭土 地有十幾戶居住，大家住的位置都是固定的，打掉重新蓋， 都是蓋在同一個地方，但並沒有分管，我或我的祖先輩沒有 約定或討論土地某一特定部分由特定之共有人使用，系爭土 地共有人出賣土地持分時，用的位置是否是原本共有人使用 的位置，我沒賣土地，我不知道。隔壁的人如果要蓋房子到 他人使用的範圍，要經過對方的同意並寫書面，這是住的人 的權利，如果要蓋到別人使用範圍的話，要經過現住的人的 同意等語（原審卷第335-337頁）。包永福既證稱系爭土地 上各共有人居住之位置都是固定，其上建物拆掉重蓋僅能在 同一位置，不能蓋到他人使用的範圍，除非經過該人之同意 ，顯見系爭土地共有人間確有默示分管之約定存在，故各共 有人在系爭土地搭建房屋、使用特定範圍之土地，始會數十 年來相安無事。縱其另證稱系爭土地沒有分管約定云云。然 查，包輝龍係於108年3月11日向包永福購買系爭土地之應有 部分，並於同年3月21日移轉登記於其名下，嗣再由上訴人 即原審原告包文章繼承。倘包永福承認有分管契約之存在， 上訴人即原審原告包文章非無向其主張使用包永福繼承使用 之特定部分土地之可能，故其所證稱並無分管契約，並否認 有出售土地之情事，且稱不知悉系爭土地共有人出賣土地持 分時，用的位置是否為原本共有人使用的位置等語，實有偏
頗之虞，實難採憑。
⒎另系爭土地上固可能有部分共有人未占用系爭土地之情事， 然其原因不一，究係自始即未占用系爭土地或婚嫁、工作後 搬遷至他處定居而同意其他共有人占用其使用部分等，不得 而知，揆諸前揭最高法院判決要旨，自不得單憑此種情事， 即認系爭土地未存在分管契約。又目前系爭土地之登記謄本 上所記載之共有人，其登記原因為土地重劃、分割繼承、贈 與、買賣，故並非其上記載之所有共有人均為最初系爭土地 之共有人，上訴人即原審原告包文章固主張該謄本上之共有 人包賴錦自始未占用系爭土地，且過世於搭建系爭Ａ、Ｃ建物 之前，不可能同意被上訴人即原審被告魏輝盛搭建系爭Ａ、Ｃ 建物，卻未能證明其係最初之共有人且自始未占用系爭土地 ，亦不足以對之為有利之認定。
⒏又上訴人即原審原告包文章主張魏輝宏及被上訴人即原審被 告魏輝盛使用系爭土地之部分約1129.406平方公尺，超出其 應有部分換算之面積約497平方公尺，扣除系爭Ａ、Ｃ建物面 積共98.66平方公尺，仍高達398.34平方公尺，顯見系爭Ａ、 Ｃ建物絕非因默示分管契約而使上訴人即原審被告魏輝盛有 權占用云云。惟查，其主張該二人使用之面積，係依據證人 包瑞勳在空照圖上圈畫之範圍，用比例尺予以換算而來，並 未經地政機關實際測量及現場勘驗，是否符合該二人實際占 用之土地面積不得而知，且無其他證據可憑，是其此部分主 張，尚難採信。
⒐準此，包輝龍於108年間購得系爭土地之應有部分，上訴人即 原審原告包文章再於本件訴訟期間因分割繼承受讓為系爭土 地之共有人，均應受上開分管契約之拘束。被上訴人即原審 被告魏輝盛固占有、使用系爭土地上之系爭Ａ、Ｃ建物，惟因 共有人間已有默示分管契約，應屬有權占有。則上訴人即原 審原告包文章依民法第767條第1項前段、第821條規定，請 求被上訴人即原審被告魏輝盛將系爭Ａ、Ｃ建物拆除，並將該 部分土地返還上訴人即原審原告包文章及其他共有人，尚屬 無據。
㈢上訴人即原審被告魏輝盛另抗辯包網與魏輝宏興建系爭建物 時，即有約定中廳係作為祭祀魏家祖先牌位所用，因系爭土 地上另設有包家宗祠以祭祀包家族人，魏添跟隨其父魏賤之 姓氏，無法入祀包家宗祠，魏添始購入系爭土地應有部分， 以期建立魏姓一脈祖先之公媽廳等語。經查：
⒈證人魏輝宏於原審審理中具結證稱：我和包網搭建系爭建物 時，是決定拜姓魏的公媽，進門左手邊的廂房是給我叔叔包 網使用，讓他住到百年以後。因為姓包的另外有祖祠在別的
地方，所以這邊只拜姓魏的。裡面有兩個牌位，一個是魏姓 祖先，一個是姓賴的，他家有一甲二分多的土地，要嫁給我 爸爸，但未結婚就死掉，沒有其他的子嗣，所以賴家的人說 賴家的公媽要跟著賴姓的女兒，所以要由魏家的人拜。沒有 姓包的牌位。牆上掛著的是包網夫婦、我父母的照片等語（ 原審卷第285-290頁）。
⒉查系爭建物於系爭土地上興建時，包網並無系爭土地之持分 ，倘未經系爭土地共有人魏添之繼承人魏輝宏及上訴人即原 審被告魏輝盛之同意，自不可能由魏輝宏與包網一同興建系 爭建物，並讓包網居住在系爭建物之左側廂房，故約定系爭 建物之居住及祭祀位置，應係由魏輝宏居於主導之地位。再 參以系爭土地上確實僅有包氏宗祠，而無魏氏宗祠可供祭拜 乙情，有現場照片及空照圖為證（本院卷第219、277頁）。 是上訴人即原審被告魏輝盛抗辯搭建系爭建物目的之一，係 在建立祭祀魏姓祖先之廳堂，始與包網約定將系爭建物中廳 ，作為供奉祭祀魏姓祖先牌位之公媽廳等情，並非無稽。故 證人魏輝宏縱為系爭建物之共有人，然其證述係依現狀及其 所經歷之過程而為說明，並無偏頗之虞，堪予採信。 ⒊又系爭建物Ｂ部分牆上固懸掛包網夫婦之照片，然並未設置任 何祭拜用之桌子或香爐祭拜包氏祖先或包網夫婦一情，為兩 造所不爭執，足認魏輝盛所辯該照片僅為緬懷包網夫婦曾住 在左側廂房之過往等情，應屬實在，不得憑此逕認包網與魏 輝宏間就系爭建物無任何分管之約定，而僅為單純之沈默。 故魏輝宏委託上訴人即原審被告魏輝盛占有使用系爭建物之 中廳全部，以定期祭拜魏姓祖先牌位，且魏輝宏已將系爭建 物之事實上處分權持分4分之1移轉予上訴人即原審被告魏輝 盛，有110年11月4日所有權贈與移轉契約書、臺南市政府財 政稅務局房屋稅籍證明書在卷可佐（本院卷第279-283頁） ，故其占用系爭建物Ｂ部分，自有正當之權源。 ⒋基上，被上訴人包文章等4人依民法第767條第1項前段規定， 請求上訴人即原審被告魏輝盛自系爭建物Ｂ部分遷出，並將 該部分建物返還被上訴人包文章等4人，尚屬無據。七、綜上所述，包文章請求魏輝盛拆除系爭Ａ、Ｃ建物，並將占用 之系爭土地返還包文章及其他共有人；另包文章等4人請求 魏輝盛自系爭建物Ｂ部分遷出，並將該部分建物返還包文章 等4人及其他共有人，均無理由，應予駁回。從而，原審判 決魏輝盛應拆除系爭Ａ、Ｃ建物，並將占用之系爭土地返還包 文章及其他共有人之部分，認事用法尚有違誤，魏輝宏上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 故由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至包文章上訴
意旨指摘原審判決駁回其請求魏輝盛拆除系爭Ａ、Ｃ建物，並 將占用之系爭土地返還包文章及其他共有人之部分，應予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以 論列，併此敘明。
九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定 有明文。本院審酌前開判決結果，上訴人魏輝盛就其上訴廢 棄改判之部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人包文章等4 人負擔；而上訴人包文章上訴部分遭駁回，第二審訴訟費用 應由其負擔，爰分別判決如主文第4項所示。
十、據上論結，本件上訴人魏輝盛上訴為有理由；上訴人包文章 上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第 1項、第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 民事第一庭 審判長法 官 劉秀君
法 官 盧亨龍
法 官 陳尹捷
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 書記官 曾美滋