臺灣澎湖地方法院刑事判決 105年度訴字第39號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 許育銘
指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第483號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關 公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級 毒品，未經許可，不得販賣及轉讓，且經行政院衛生署（現 改制為衛生福利部，下沿舊稱）明令公告列為管制藥品，除 依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條 第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟仍 分別為下列行為：
㈠於民國104年9月中旬某日下午4時許，在澎湖縣馬公市○○ 里○○路○○○○號不詳之小客車上，意圖營利，基於販賣 第三級毒品愷他命之犯意，以新臺幣（下同）7,000元之價 格，販賣愷他命4公克與鐘論哲。
㈡於104年11月2日晚間6時30分許，在澎湖縣○○鄉○○村○ ○○○○○○○號不詳之小客車上，基於轉讓偽藥之犯意， 轉讓1包（數量不詳）之愷他命與鄭劭宥（原名鄭喬鴻）當 場施用。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告、辯 護人及檢察官於本院準備程序時，對於下列經本院調查之其 餘供述證據，均表示不爭執（見本院卷第45頁），於審判期
日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復未 主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院 卷第80至83頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違 法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被 告有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定， 認均有證據能力。
二、本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4所 示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案 卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形 ，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於 訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為認 定犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、訊據被告就上開事實欄一㈠㈡所載販賣第三級毒品、轉讓偽 藥愷他命之犯行均坦承不諱（見本院卷第44至45、82頁）； 核與證人鐘論哲於偵查中結證稱：有向被告購買愷他命，直 接在車上交易，馬路旁那次與其記憶相符，不只買1公克， 價錢差不多是7,000元等語（見偵卷第61頁）、證人鄭劭宥 於偵查中結證稱：104年11月，在許家村活動中心前面，被 告提供1包愷他命與其，直接在車上做成K菸，其等把愷他命 磨一磨，把香菸的菸草弄鬆一點，再把愷他命放進去，當時 車上只有其與被告2人等語（見偵卷第44頁）內容相符，足 見被告之任意性自白均係與事實相符，其上開如事實欄一㈠ ㈡所載之犯行均可以認定。
二、辯護人雖為被告利益辯以：被告所為事實欄一㈠之犯行，業 經本院以106年度訴字第3號（下稱另案）判決判處罪刑，故 本案就該次犯行應為不受理判決云云。惟查，另案之犯罪事 實為被告於104年9月22日下午4時許，由另案被告歐子英駕 車搭載被告及另案被告莊竣宇至馬公市鎖港五德大馬路旁， 由被告下車與某真實姓名年籍不詳之遊客進行愷他命之交易 ，以8,000元價錢販賣愷他命1包（4公克）一節，有卷附之 另案判決書可憑（見本院卷第95至96頁），觀之上揭另案犯 罪事實不僅犯罪時、地有別外，就買賣毒品之價金亦屬不同 ，實難認係同一事件。故辯護人上開所辯，並不可採，本案 被告所為上開如事實欄一㈠㈡所載之犯行，均應依法論科。三、論罪科刑：
㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查被告就事實欄一㈡行為後，藥事法第83
條第1項於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行，將 修正前原法定刑併科罰金刑部分，由500萬元以下提高至5,0 00萬元以下，經比較新舊法結果，新法規定未較有利於行為 人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正 前藥事法第83條第1項規定。
㈡、行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局 98年6月25日管證字第0980005953號函可參。被告轉讓愷他 命與鄭劭宥，而轉讓之愷他命係由鄭劭宥將轉讓之愷他命磨 成粉狀後，再摻入香菸，並以點燃香菸方式吸食施用等情， 業據鄭劭宥於偵訊時證述明確（見偵卷第44頁），足見被告 所轉讓之愷他命並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，且 非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從 證明該愷他命結晶實係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違 法製造之偽藥。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三 級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉 讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其 轉讓行為即同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優 於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依修正前藥事法 第83條第1項規定，轉讓偽藥之法定本刑為「7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條 例第8條第3項轉讓第三級毒品之法定本刑「3年以下有期徒 刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒 品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依 毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別 規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83 條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，仍應擇 一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252號、第2405號及第4037號判決意旨參照） 。
㈢、核被告就事實欄一㈠所為，係違反毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯修正 前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告所犯上開2罪， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣、被告就事實欄一㈠㈡之犯行，均係於有偵查犯罪權限之機關 發覺犯罪前，自首並願意接受裁判，此觀其警詢筆錄係104 年12月3日，而證人鐘論哲、鄭劭宥之警詢筆錄係105年8月 15日、25日自明，故被告所犯上開2罪，均依刑法第62條前 段規定減輕其刑。又被告就其所犯毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白（見警 卷第4、8頁、偵卷第51頁、本院卷第44至45、82頁），應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第7 0條規定遞減之。
㈤、爰審酌被告正值青壯，不思以正當管道工作賺取金錢，明知 政府積極推動反毒政策，竟漠視毒品之危害性，為圖賺取不 法所得，率爾販賣、轉讓毒品，戕害國人身心健康，害人不 淺，並使社會施用毒品人口增加，無形中提高社會負面成本 ，減損生產勞動力，對國家之健全發展產生莫大妨礙，所為 實屬不該，兼衡其販賣、轉讓毒品次數、數量、所得利益、 智識程度、家庭經濟狀況（見警卷第1頁）等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。㈥、沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法 第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正 刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日 施行，其中刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。修 正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安 處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者 ，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定 ：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正 前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法 規定），於105年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之 毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制 條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其 他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條 之3第2項所稱不再適用之情形；其餘有關沒收之規定則回歸 適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分， 因毒品危害防制條例並未另有規範，則適用修正後之刑法第 38條之1第1項前段沒收之。經查，被告就事實欄一㈠所犯之 犯罪所得為7,000元，應依新修正施行之刑法第38條之1第1 項前段規定諭知沒收；且上開犯罪所得雖未扣案，仍應依修 正後刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條第2項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第62條前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事庭 審判長法 官 陳順輝
法 官 陳炫谷
法 官 倪霈棻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 胡湘筠
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。