臺灣臺北地方法院民事判決
110年度重家繼訴更一字第4號
原 告 鄭櫳春 臺中市○里區○○路0段000巷00號
訴訟代理人 沈志成律師
施懿哲律師
被 告 鄭世明
訴訟代理人 郭憲文律師
被 告 鄭世清
鄭秋福
鄭至翔
鄭美惠
鄭英連
張惟祐
張淑芬
張淑貞
鄭魁元
鄭舜仁
鄭評引
鄭玉
鄭華旗
鄭華雅
鄭華鋒
鄭欣悅
法定代理人 鄭至翔
潘湫蘭
被 告 田宇婕
法定代理人 田維浩
訴訟代理人 張淑芬
被 告 胡景洲
胡芳綺
胡芳瑄
前列鄭至翔、鄭美惠、鄭華鋒、鄭欣悅、胡芳綺、胡芳瑄共同
訴訟代理人 王玉楚律師 被 告 盧奕丞 住新北市○○區○○路000巷0弄0號0樓
盧佳宜
上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國111年6月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告與被告辛○○、壬○○、寅○○、子○○、卯○○、辰○○、戊○○、己○○、庚○○就如附表甲所示被繼承人巳○○○之遺產，應按如附表甲「分割方法欄」所示分割。 訴訟費用由原告與被告辛○○、壬○○、寅○○、子○○、卯○○、辰○○、戊○○、己○○、庚○○按如附表乙所示之分配比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能 力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得 為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受 訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。查被告 乙○○為民國00年0月0日生，於起訴時尚未成年，由法定代理 人即其父母代理為訴訟行為。嗣乙○○於本件訴訟繫屬中成年 ，法定代理人之代理權消滅，乙○○即於111年3月4日具狀聲 明承受訴訟（見本院卷一第33頁），核與上開規定相符，應 予准許。
二、被告寅○○、辰○○、庚○○、戌○○、癸○、申○○、未○○、酉○○、 丁○○、丙○○、乙○○、宇○○、地○○經合法通知，無正當理由未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情 形之一，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項 前段規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。此規定依家事事件法第51條規定，於家事訴訟 事件亦準用之。查原告起訴時聲明：(一)先位聲明：請求就 被繼承人巳○○○所遺新臺幣（下同）119,676,327元之遺產准 予分割，分割方法如附表一之擴張前分割方法欄所示。(二) 第一備位聲明：請求就被繼承人巳○○○所遺119,676,327元之 遺產准予分割，分割方法如附表二之擴張前分割方法欄所示 。(三)第二備位聲明：請求就被繼承人巳○○○所遺119,676,3 27元之遺產准予分割，分割方法如附表三之擴張前分割方法 欄所示。嗣於民國109年5月8日，具狀擴張請求遺產範圍為 ：(一)先位聲明：請求就被繼承人巳○○○所遺119,676,327元 之遺產准予分割，分割方法如附表一之擴張後分割方法欄所 示。(二)第一備位聲明：請求就被繼承人巳○○○所遺119,676
,327元之遺產准予分割，分割方法如附表二之擴張後分割方 法欄所示。(三)第二備位聲明：請求就被繼承人巳○○○所遺1 19,676,327元之遺產准予分割，分割方法如附表三之擴張後 分割方法欄所示。衡諸其擴張前後，均係本於被繼承人巳○○ ○遺產分割之同一基礎事實，依前揭規定，程序並無不合， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴略以：
(一)先位部分：
1.被繼承人巳○○○於106年5月17日死亡，遺有如附表一遺產項 目欄所示遺產（下稱系爭遺產），兩造為法定繼承人。被繼 承人巳○○○於104年2月13日預立代筆遺囑（下稱系爭代筆遺 囑），指定其遺產由被告辛○○、原告天○○各繼承3分之1，並 以遺囑明確表示被告壬○○、寅○○、子○○、卯○○、辰○○及孫子 女即被告戊○○、己○○、庚○○等人（下稱被告壬○○等8人）因 對被繼承人巳○○○有重大虐待及侮辱情事，故不得繼承其遺 產。被繼承人巳○○○既已立有系爭代筆遺囑分配其遺產，且 無不能分割之約定或依使用目的無不能分割之情形，因兩造 間對系爭代筆遺囑及系爭遺產迄今無法達成共識，故依法提 起分割遺產之訴訟。
2.被繼承人巳○○○之法定繼承人原為原告天○○、被告鄭世 明、壬○○等8人，惟被繼承人巳○○○以系爭代筆遺囑明確表示 被告壬○○等8人有對之重大虐待及侮辱情事而不得繼承遺產 ，故應由其直系血親卑親屬即被告亥○○、午○○、戌○○、癸○ 、申○○、未○○、酉○○、丑○○、丁○○、丙○○、乙○○、宇○○、地 ○○及甲○○等14人（下稱被告亥○○等14人）代位繼承其應繼分 。又依系爭代筆遺囑指定應繼分由原告天○○及被告辛○○各繼 承1/3後，可供被告亥○○等14人繼承之遺產比例僅為1/3，且 被告亥○○等14人並未依法行使扣減權，自應依系爭代筆遺囑 指定應繼分即由原告天○○、被告辛○○各繼承1/3，其餘1/3由 被告亥○○等14人繼承，分割方法如附表1之擴張後分割方法 欄所示。因被繼承人巳○○○立有遺囑，且兩造間就系爭遺產 並無不能分割之約定，亦無不能分割之情形，依民法第1164 條、民法第1165條第1項、民法第1151條、民法第830條第2 項、第823條第1項、民法第824條第2項之規定，請求就系爭 遺產准予分割，分割方法如附表一之擴張後分割方法欄所示 。
(二)第一備位部分
1.事實同前，不另贅述。
2.被繼承人巳○○○雖以系爭代筆遺囑表示被告戊○○、己○○、庚○
○配合被告壬○○等人與其爭產，從不探視被繼承人，不顧祖 孫親情，有對之重大虐待及侮辱情事而不得繼承遺產，惟被 繼承人上開所稱被告戊○○、己○○、庚○○對其所為，是否符合 民法第1145條第1項第5款重大之虐待或侮辱之情事，尚有不 明，是倘鈞院認被告戊○○、己○○、庚○○並無對被繼承人有重 大之虐待或侮辱之情事而未喪失繼承權，則被告甲○○自無代 位繼承之權利，是系爭遺產自應由原告天○○、被告辛○○、亥 ○○、午○○、戌○○、癸○、申○○、未○○、酉○○、丑○○、丁○○、 丙○○、乙○○、宇○○、地○○、戊○○、己○○、庚○○繼承，爰依民 法第1164條、第1165條第1項、第1151條、第830條第2項、 第823條第1項、第824條第2項之規定，請求就系爭遺產予以 分割，分割方法如附表二之擴張後之分割方法欄所示。(三)第二備位部分
1.事實同前，不另贅述。
2.被繼承人巳○○○雖以系爭代筆遺囑表示被告壬○○等8人有對之 重大虐待及侮辱情事而不得繼承遺產，惟被繼承人巳○○○於 系爭代筆遺囑所稱被告壬○○等8人對其所為，是否確有符合 民法第1145條第1項第5款重大之虐待或侮辱之情事，尚有不 明，是倘認無對被繼承人巳○○○有重大之虐待或侮辱之情事 而未喪失繼承權，則被告亥○○等14人自無代位繼承之權利， 是系爭遺產自應由原告天○○、被告辛○○、壬○○、寅○○、子○○ 、卯○○、辰○○、戊○○、己○○、庚○○繼承，爰依前揭民法第11 64條、第1165條第1項、第1151條、第830條第2項、第823條 第1項、第824條第2項之規定請求就被繼承人巳○○○所遺所遺 如附表三之遺產予以分割，分割方法如附表三之擴張後分割 方法欄所示。
(四)綜上，原告先位之訴，依法有理由，請判決如先位之聲明。 又倘認原告所提先位之訴無理由，茲請判決如第一備位之聲 明。又若認原告所提第一備位聲明亦無理由，請判決如第二 備位之聲明。
(五)並聲明：1.先位聲明：請求就系爭遺產准予分割，分割方法 如附表一之擴張後分割方法欄所示。2.第一備位聲明：請求 就被繼承人巳○○○所遺如附表2之遺產准予分割，分割方法如 附表二之擴張後分割方法欄所示。3.第二備位聲明：請求就 被繼承人巳○○○所遺如附表3之遺產准予分割，分割方法如附 表三之擴張後分割方法欄所示。
二、被告辛○○則以：
(一)被繼承人巳○○○於為系爭代筆遺囑時，見證人李嘉楠、姚素 珠皆在場，於完成代筆遺囑時簽名，被繼承人巳○○○未表示 同意或反對，亦未命渠等離開，可認兩位見證人為被繼承人
巳○○○所指定。被繼承人巳○○○為系爭代筆遺囑時係由周德勳 筆記其意旨，並完成遺囑後宣讀、講解，符合代筆遺囑規定 之要件，自難認遺囑有無效之情事。李嘉楠、姚素珠雖為周 德勳之受僱人、配偶，惟依民法第1198條第5款規定，代筆 遺囑並無類推適用於律師為見證人之餘地。
(二)被繼承人巳○○○之配偶鄭進益生前將所有之土地合建或出售 後，將系爭新北市新店區寶高路、寶橋路房屋分配或買給被 繼承人巳○○○，為被繼承人巳○○○所有而出租收取租金，非被 告壬○○所稱伊贈與被繼承人巳○○○令其收租。被告壬○○於鄭 進益過世後，拒絕分配剩餘財產予被繼承人巳○○○，並棄之 於不顧，甚至以言語侮辱之，被繼承人巳○○○在世時常抱怨 上開被告不孝，甚且被告與被繼承人巳○○○對簿公堂，故被 繼承人巳○○○於代筆遺囑剝奪被告壬○○、子○○、寅○○、卯○○ 、辰○○、庚○○、己○○、戊○○等之繼承權，符合民法第1145條 第1項第5款之規定，其特留分自應由渠等之子女即被告亥○○ 等人繼承。
(三)並聲明：同意原告先位聲明請求。
三、被告壬○○、亥○○、午○○主張：
(一)見證人姚素珠、李嘉楠非被繼承人巳○○○指定，僅係周德壎 之助理，立遺囑當天臨時被要求在場當見證人，渠等對於立 遺囑之原因、動機以及完整真意毫無所悉。再姚素珠、李嘉 楠均為代筆人周德壎之受僱人，在代筆遺囑情形，基於同一 法律理由，同一法律上利益衡量，按平等原則應類推適用民 法第1198條第5款規定，代筆人之受僱人不得為遺囑見證人 。姚素珠、李嘉楠均是代筆人周德壎律師之助理，欠缺見證 人資格，系爭代筆遺囑因不符法定方式，應認無效。(二)系爭代筆遺囑內容記載之法律專業用語，惟被繼承人巳○○○ 未受任何教育，其完全不識字，不了解「剩餘財產分配請求 權」、「虛設地上權」法律上意義，豈可能有此口述而經代 筆人周德壎筆記？何況，系爭代筆遺囑手寫全文超過700個 字，未錯一字，不合常理，應係之前所預寫，顯然系爭代筆 遺囑未依民法1194條規定訂立，應認無效。(三)縱然代筆遺囑合法有效，被繼承人巳○○○雖在遺囑內容陳述 被告壬○○對其有重大虐待或侮辱情事，而喪失繼承權，然被 告壬○○否認之，且原告並未舉證以實其說，被告壬○○仍有繼 承權，主張行使特留分之權利。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
四、被告戊○○、己○○、庚○○、甲○○主張：(一)被告戊○○、己○○、庚○○、甲○○常探視被繼承人巳○○○，於其 住院期間亦多次探望關心，於結婚設宴時送予喜帖喜餅，邀
其參加婚宴，並無不探視關心被繼承人巳○○○之情。被繼承 人巳○○○主要語言為臺語，聽不懂國語且不識字，並無由通 譯傳譯之，且認證書並未記載有通譯在場，卻註記「符合本 人之真意」，顯然欠缺法律所定應由通譯傳譯之要件。被繼 承人巳○○○為代筆遺囑時，由代筆人周德壎引導內容後宣讀 ，被繼承人巳○○○僅點頭表示而已，且被繼承人巳○○○仍稱呼 原告及子○○舊名，顯然不知上述二人改名之事，又如何確認 被繼承人所稱指何人？而周德壎表示曾上廁所或接電話，亦 無法排除中途有見證人離開之情事，且其對於代筆遺囑過程 陳述前後矛盾，且不符合一般文書待原稿或整本簽完名後再 影印留存之習慣，且不排除宣讀A份遺囑，影印B份遺囑之可 能，況寫完後影印再簽名，每份簽名筆跡應有些許差異，但 原告及證人所提影本僅有一種筆跡，與證人證詞不符。又原 告迄今未提出系爭代筆遺囑之原本或正本，而原告所持影本 有偽造、修改、覆蓋影印之可能與風險，周德壎亦證稱寫完 後印了幾分，再請他們在每一份簽名等語，故應有多份系爭 代筆遺囑影本經被繼承人巳○○○親自簽名，且被繼承人巳○○○ 於106年5月17日去世，其間是否因事件演變而改變其意思， 遺物中亦無系爭代筆遺囑之原本或正本，故不排除被繼承人 巳○○○可能改變其遺產分配之意思。另姚素珠與原告、辛○○ 於103年間有借貸關係達882萬元，利息高達425萬餘元，然 證人姚素珠卻稱：「我與辛○○之前有債權關係，但是在立遺 囑後面的事。」，但系爭代筆遺囑於104年2月13日書立，顯 然是先有債務後有系爭代筆遺囑見證之事，況其與證人周德 壎為夫妻關係，兩造確有實質上利害關係，故系爭代筆遺囑 是否符合被繼承人巳○○○之真意實有疑義。且原告訴代急於 勾串證人說詞，足證原告、被告辛○○、證人周德壎、姚素珠 、李嘉楠有相互串證借以謀取遺產。而系爭代筆遺囑製作日 期為104年2月13日，正值臺灣臺北地方法院103年度重家訴 字第29號分割遺產案件審理期間，周德壎為原告巳○○○之訴 訟代理人，委任期間為103年4月1日至104年6月24日，被告 為壬○○、辛○○、子○○、鄭隴春等人，同時臺灣臺北地方法院 104年度重訴字第242號返還不當得利案件之審理期間，周德 壎為被告辛○○之訴訟代理人，委任期間為104年3月12日至10 5年6月15日止，該二案均與訴外人鄭進益之遺產有實質關聯 事件，且系爭代筆遺囑涉及辛○○、鄭隴春之遺產繼承事項及 訴外人鄭進益之遺產分配，周德壎顯然違反律師法第26條之 禁止規定，故排除鄭德壎之見證人資格後，系爭代筆遺囑顯 與法定要件不符，應屬無效。
(二)周德壎為專業律師，知曉製作代筆遺囑之法定要件，故周德
壎律師為被繼承人巳○○○製作代筆遺囑過程之錄影，可認為 巳○○○製作系爭遺囑之全部過程錄影，然由系爭影片內容顯 示，巳○○○並未先行口述遺囑意旨由周德壎筆記，亦未主動 口頭表示其遺囑意旨，巳○○○不識字，而周德壎未逐字逐句 講述遺囑內容，期間巳○○○多次欲開口說明，甚至可能修改 系爭遺囑內容，均遭周德壎制止；而見證人姚素珠、李嘉楠 並無手持該系爭遺囑核對內容是否與周德壎所讀相符，且無 見聞確認係爭遺囑內容係出於遺囑人之真意，僅在場旁觀本 件代筆遺囑之作成程序，不符合代筆遺囑之法定要件，確實 屬於無效之遺囑，故請求當庭勘驗系爭代筆遺囑錄影光碟內 容等語。
(三)並聲明：1.原告之訴駁回。2.被繼承人巳○○○之遺產按應 繼分比例分割予被告。
五、被告卯○○主張：
(一)系爭代筆遺囑之見證人姚素珠、李嘉楠經到庭作證之證詞所 示，其等均係由代筆人周德壎所指定，並非立遺囑人所指定 ，對立遺囑人立遺囑之動機、原因、立遺囑之過程完全不知 悉，甚至連立遺囑人是否會說中文、日文或閱讀中文、日文 皆不知悉，僅不斷表示代筆人周德壎有解釋給立遺囑人聽， 然倘若代筆人周德壎有解釋給立遺囑人聽，為何在旁邊的見 證人會就上開情事全不知悉，就此可知二見證人未全程參與 立代筆遺囑之過程，渠等擔任見證人亦非立遺囑人所指定， 充其量僅係在代筆遺囑上簽名而已，顯不符合代筆遺囑之要 件。
(二)本件系爭代筆遺囑諸多用字頗為專業，如「剩餘財產分配」 、「虛設地上權」等文字，依立遺囑人之能力絕無可能為如 此方式之陳述，極有可能係由他人代擬遺囑，再將該遺囑直 接由代筆人宣讀，根本非立遺囑人親自口述代筆遺囑內容， 顯然已違反立遺囑人應口述遺囑旨意之規定。
(三)又系爭代筆遺囑中被繼承人巳○○○之身分證字號錯誤乙事， 周德壎雖證稱其係照證件抄寫，可能係抄錯了，可知系爭代 筆遺囑訂定過程極為草率，連立遺囑人身份證字號錯誤如此 明顯問題，在場立遺囑人、見證人、代筆人皆未發現。何況 代筆遺囑要求見證人中之一人朗讀遺囑全部內容，倘確有朗 讀遺囑全部內容，立遺囑人不可能連身分證字號此等錯誤皆 未發覺，亦不可能連立遺囑人是否能表達中文或日文皆不知 悉，否則見證人等如何確認立遺囑人是否知悉代筆遺囑之內 容？此外，依被告己○○提出之錄音譯文所示，代筆人兼見證 人周德壎確實未宣讀遺囑內容，當然遺囑內容無從由遺囑人 認可，此與上開代筆遺囑法定要件不符，遺囑應為無效。
(四)此外，依據上開規定代筆遺囑亦應由見證人中之一人講解遺 囑全部內容始為合法。周德壎雖有講解，但僅講解少部分遺 囑內容，其餘大部分遺囑內容均未講解。特別是關於對遺囑 人有重大虐待及侮辱情事部分並未將遺囑所載內容完全講解 ，甚至就剝奪繼承權之對象就張惟佑、己○○、庚○○等人亦僅 稱三個孫子，未實際講解所剝奪繼承權之孫子姓名，更不適 法。此部分亦未依照代筆遺囑法定要件講解部分處理，該遺 囑應為無效。
(五)本件遺產分割案件既無有效之遺囑在前，遺產分配自應依應 繼分為分配，被告卯○○應繼分比例為八分之一，就被繼承人 巳○○○所留之遺產，自應取得八分之一之權利。退萬步言， 縱然本件系爭代筆遺囑為有效，代筆遺囑之方配方式亦已侵 害被告卯○○之特留分，被告卯○○按其應繼分比例，其應至少 有十六分之一特留分權利，系爭遺產被告卯○○至少應可取得 系爭遺產十六分之一特留分。
(六)並聲明：原告之訴駁回。
六、被告子○○主張：
(一)見證人周德勳、姚素珠為鄭櫳椿、辛○○之債權人，類推適用 民法第1198條第1項第4款之規定，與被繼承人巳○○○有利益 突衝，故不得擔任本件遺囑見證人。而姚素珠為周德勳之配 偶，李嘉楠為周德勳之受雇人，類推適用民法第1198條第1 項第5款規定，認均不得系爭代筆遺囑見證人。再系爭代筆 遺囑固有周德壎、姚素珠、李嘉楠簽名見證，惟姚素珠及李 嘉楠非被繼承人巳○○○所指定，係周德勳自行指定，不符代 筆遺囑應由遺囑人指定三人以上之見證人見證之要件。又周 德勳事先謄寫好系爭代筆遺囑，與83歲輕微失智的巳○○○閒 聊後，即宣讀一字不改，一字未錯，卻錯身份證字號的系爭 代筆遺囑，再應他們要求從羅斯福路2段遠至忠孝西路1段辦 理公證。周德勳未以最簡單經濟的錄音、錄影方式控制法律 風險，顯然不符民法第1194條所定之要件，依民法第73條前 段規定自屬無效。
(二)被繼承人巳○○○自90年間即與辛○○、(三)張麗美、天○○同住。97年巳○○○配偶鄭進益死亡後，辛○○於 家中設監視器監控巳○○○，並拔掉巳○○○房間電話線，阻撓子 女與巳○○○連絡。被告等人探視巳○○○時，辛○○、天○○、張麗 美均表現敵意。98年起辛○○夫婦與天○○屢以巳○○○名義對子○ ○等提出訴訟，卻誤導巳○○○，使其認為是壬○○、子○○、卯○○ 、辰○○等人對巳○○○起訴要求分產。雖然如此，子○○仍不時 藉機探視巳○○○，與原告主張被告子○○對巳○○○不聞不問、有 重大虐待及侮辱情事云云與事實不符。
(四)被告子○○於108年7月8日以存證函對辛○○、天○○、張麗美行 使扣減權，此項意思表示，業於108年7月9日送達辛○○、張 麗美，是子○○已依法行使扣減之形成權。
(五)從而，系爭代筆遺囑自始無效，被告子○○與其他共同被告亦 無民法第1145條第1項第5款對被繼承人重大虐待及侮辱之喪 失繼承權情事，故被繼承人巳○○○之遺產應依民法第1140條 及第1141條之規定辦理分割。
(六)並聲明：駁回原告之訴。
七、被告辰○○、宇○○、地○○主張：渠等3人均同意就系爭遺產為 分割，並同意系爭代筆遺囑合法有效，同意原告依系爭代筆 遺囑所主張之分割方法。
八、被告寅○○、戌○○、癸○、申○○、未○○、酉○○、丁○○、丙○○未 於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。九、得心證之理由：
(一)被繼承人巳○○○於106年5月17日死亡，扣除遺產稅後，遺 有如附表一所示遺產，兩造為其法定繼承人等情，為兩造所 不爭執，復有被繼承人巳○○○之除戶謄本、繼承系統表影 本乙份、財政部北區國稅局遺產稅核定通知書影本乙份、臺 灣臺北地方法院107年度存字第145號提存通知書影本乙份、 法務部行政執行署臺北分署107年6月8日北執恭107年遺稅執 特專字第28693號執行命令及107年7月16日北執恭107年遺稅 執特專字第28693號收取命令影本各乙份、兩造最新戶籍謄 本等件在卷足佐（本院108年度重家繼訴18號卷【下稱重家 繼訴18號卷】卷一第23頁、第25頁、第27頁、第29頁、第31 至34頁、第75至111頁，同卷二第127頁，同卷四第638頁） ，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
(二)原告主張被繼承人巳○○○之遺產如附表一「遺產項目欄」所 示之財產，應依系爭代筆遺囑分割如附表一「擴張後分割方 法欄」所示，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審 酌之點在於：1.系爭代筆遺囑是否有效？2.被告壬○○等8人 有無民法第1145條第1項第5款對被繼承人巳○○○重大虐待及 侮辱而喪失其繼承權之情事？3.系爭代筆遺囑是否侵害特定 繼承人特留分?系爭遺產應如何分割為宜？茲論述如下： 1.系爭代筆遺囑是否有效?
⑴按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民 法第1194條定有明文。又該條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨 」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以
確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須 將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜 ，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容 為其遺囑意旨者，亦得稱之（最高法院97年度臺抗字第645 號裁定意旨參照）。
⑵被繼承人巳○○○於104年2月13日，由周德壎律師代筆，預立系 爭代筆遺囑，指定其遺產由原告、被告辛○○、訴外人即辛○○ 之配偶張麗美各繼承3分之1，遺囑內容並載明被告壬○○等8 人因對被繼承人巳○○○有重大虐待及侮辱情事，故不得繼承 其遺產等文，此有系爭代筆遺囑影本1份在卷可稽（重家繼 訴18號卷一第39至41頁）。證人周德壎律師並於本院審理時 證稱：巳○○○是在104年2月13日告訴我系爭代筆遺囑的內容 ，巳○○○在我的事務所告訴我，因為她不太會寫字，所以告 訴我她要寫的遺囑的内容，我將她的陳述筆記後，照她的意 思寫下來，然後，再逐句宣讀給巳○○○聽，詢問巳○○○是不是 她的意思？巳○○○說是之後，親自在原證六的遺囑原稿上簽 名等語（重家繼訴18號卷二第259至269頁），參以證人李嘉 楠證稱：系爭代筆遺囑是巳○○○在跟律師陳述時寫的等語（ 重家繼訴18號卷二第257頁），證人姚素珠亦證稱：關於遺 產的事，巳○○○當然是跟律師說的，我跟另一個小姐聽巳○○○ 如何對律師說，地點是在我們辦公室；周德壎律師寫好後有 再讓巳○○○確認，周德壎律師念給巳○○○聽等語（重家繼訴18 號卷二第250至251頁、第253頁），復參酌系爭代筆遺囑確 實經周德壎律師宣講、確認巳○○○之真意，巳○○○並以口語表 示：「對，都沒有來看（臺語）」、「他都不給我吃」、「 你難道不生氣」等語，其後經巳○○○簽名而作成，此有原告 所提系爭代筆遺囑錄影光碟譯文1份在卷可憑（重家繼訴18 號卷五第53至55頁），可見系爭代筆遺囑係由巳○○○口述， 周德壎律師筆記、宣讀、講解，經巳○○○認可後由巳○○○簽名 ，核與民法第1194條規定要件相符，系爭代筆遺囑應為有效 之遺囑。
⑶被告張惟佑、己○○、庚○○雖主張周德壎律師為原告、被告辛○ ○之債權人，有利害衝突，不得擔任見證人云云，然此部分 主張核屬周德壎律師有無違反律師執業倫理之範疇，尚與民 法第1194之規定要件無涉，被告張惟佑、己○○、庚○○執此主 張系爭代筆遺囑無效，容有誤會，不足為採。又渠等主張系 爭代筆遺囑錄影光碟內容不符合代筆遺囑之法定要式行為， 惟巳○○○於三名見證人面前對於周德壎執文書宣講遺囑內容 表示同意等語，亦屬口述遺囑要旨，已如前述，而三名見證 人為完全行為能力人，在場見聞巳○○○口述遺囑要旨已符代
筆遺囑要件，並不以見證人需手持系爭遺囑核對內容為要件 ，被告張惟佑、己○○、庚○○執詞主張系爭代筆遺囑無效，亦 無可採。
⑷被告壬○○、亥○○、午○○、子○○雖均主張見證人姚素珠、李嘉 楠為周德壎律師之受僱人，應類推適用民法第1198條第5款 規定不得為見證人云云，惟類推適用，係就法律未規定之事 項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平 等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞， 自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違 反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非 當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及 立法者之是否有意沉默而定（最高法院93年度臺上字第1718 號判決意旨參照）。查代筆遺囑相較於公證遺囑，代筆者無 須具有公證人資格，程序顯然較為簡便，其立法意旨在於滿 足被繼承人選擇簡便程序之需求，避免不識字之被繼承人需 仰賴公證人代筆，造成被繼承人勞力、時間、費用之花費， 則代筆遺囑制度設計自然較為單純，並無嚴格限制見證人之 資格，亦未限制見證人不得為公證人之受僱人，然此為立法 政策之選擇，尚難認為係屬法律漏洞，而無類推適用公證遺 囑制度之必要，被告壬○○、亥○○、午○○、子○○上開主張，容 有誤會，應非可採。
⑸被告壬○○、亥○○、午○○再主張見證人姚素珠、李嘉楠並未全 程在場，且未經巳○○○指定為見證人，不符代筆遺囑之要式 性云云，然證人姚素珠、李嘉楠已於本院證稱渠等於巳○○○ 立遺囑過程均全程在場（重家繼訴18號卷二第252、257頁） ，且證人李嘉楠於本院證稱：我當見證人簽名時，巳○○○沒 有反對等語（重家繼訴18號卷二第259頁），此與錄影光碟 譯文中巳○○○於證人姚素珠、李嘉楠簽名時均未反對等情相 符，足見巳○○○已同意系爭代筆遺囑由證人姚素珠、李嘉楠 擔任見證人，而遺囑人同意特定之三人任見證人為代筆遺囑 者，與指定該三人任見證人為代筆遺囑無殊（最高法院107 年度臺上字第901號判決意旨參照），是應認巳○○○已視同指 定證人姚素珠、李嘉楠擔任見證人，該2見證人並全程在場 ，系爭代筆遺囑已符合代筆遺囑之法定要件，被告壬○○、亥 ○○、午○○上開主張，容有誤會，並不可採。 ⑹至被告壬○○、亥○○、午○○主張系爭代筆遺囑用字過於專業， 不可能為巳○○○口述云云，然系爭代筆遺囑內容主要係在將 遺產歸於原告、被告壬○○、張麗美所有，並表明不許其他繼 承人之繼承，觀諸前述錄影光碟譯文，此部分要旨經巳○○○ 明確表示無誤，是系爭代筆遺囑雖有法律專業用語，然此不
過是見證人周德壎律師基於法律專業就巳○○○所述而為潤飾 ，並不能以此用語遽謂巳○○○並未先行向律師口述遺囑要旨 ，被告壬○○、亥○○、午○○上開主張，容有過度推論之嫌，不 足為採。
⑺至被告己○○雖具狀請求勘驗遺囑製作過程錄影檔，然被告己○ ○於訊問時已表明對於前述原告所提遺囑製作過程錄影檔譯 文不爭執（重家繼訴18號卷五第138頁），且被告己○○所提 出譯文，與原告所提出譯文並無重大差異，難認有勘驗遺囑 製作過程錄影檔之必要，況依被告自行提出之錄影檔譯文觀 察，亦可知該錄影並非全程錄影，自難以勘驗該錄影檔之方 式，確認被繼承人未曾口述遺囑、指定見證人，是此部分錄 影檔實無勘驗必要，附此敘明。
⑻綜上，系爭代筆遺囑確由巳○○○口述，周德壎律師筆記、宣讀 、講解，經巳○○○認可後由巳○○○簽名，並經巳○○○指定之見 證人全程在場見證，系爭代筆遺囑自屬有效之遺囑。 2.被告壬○○等8人是否有民法第1145條第1項第5款之情事? ⑴按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示 其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定 有明文。所謂虐待，謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之 行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內（最高法 院72年度臺上字第4710號判決意旨參照）。而該條所稱虐待 或侮辱，於客觀上情節須達「重大」程度，始得因被繼承人 主觀上表示不得繼承而使繼承人喪失繼承權，亦即是否屬重 大之虐待或侮辱，應考量當事人之教育程度、社會地位、社 會倫理觀念等情事，具體決定，不能僅憑被繼承人之主觀認 定之，否則不啻被繼承人得僅以細故剝奪繼承人之地位，而 非事理之平。
⑵查系爭代筆遺囑載明：「……壬○○、寅○○、子○○、卯○○、辰○○ 等人，則對本人之生活情形不聞不問，完全不盡扶養之責。 尤其是在先夫鄭進益去世後，為圖爭奪遺產（例如：壬○○等 人於前揭剩餘財產分配請求權事件，罔顧親情，以不實之言 多方杯葛、羞辱本人；而寅○○更趁休夫鄭進益病危之時，虛 設地上權等，此部分已經判決確定應予塗銷；孫子女張惟佑 、己○○、庚○○原可代位繼承其母鄭英梅，但其等三人竟配合 壬○○等人爭產，從不探視本人，亦不顧本【按：似脫漏「人 」字】為其等三人之祖母之親情，罔顧倫常），令本人極其 痛心，其等如此對本人之重大虐待及侮辱情事，本人特立此 遺囑，明確表示其等人除了辛○○及天○○之外的繼承人，均不 得繼承本人之遺產……本人之遺產，全部由次子辛○○、次女天 ○○、次媳張麗美各平均繼承1/3……」等文，此有系爭代筆遺
囑1份在卷可查（重家繼訴18號卷一第39至41頁），固可認 巳○○○主觀上確有表明除原告、被告辛○○以外之繼承人不得 繼承之情。惟就被告壬○○等8人客觀上有何重大虐待或侮辱 之情，原告除提出本院97年度家調字第1195號97年12月19日 調解紀錄表外，並未提出何種證據證明被告壬○○等8人有虐 待或侮辱巳○○○之情形，而前述調解紀錄依民事訴訟法第422 條第1項並不得作為裁判之基礎，且該調解筆錄亦未明確記 載何當事人對他造有虐待或侮辱之情形，自難資為被告壬○○ 等8人對於巳○○○重大虐待或侮辱之證據。至被告壬○○等8人 雖與被繼承人間曾有訴訟糾紛，然此為被告壬○○等8人法律 上所賦與之權利，要難認為係對於被繼承人為重大之虐待或 侮辱。是本院無從認定被告壬○○等8人客觀上有何「重大」 虐待或侮辱之情，本件尚不能認被告壬○○等8人符合民法第1 145條第1項第5款之喪失繼承權要件。從而，被告壬○○等8人 仍為巳○○○之繼承人無誤，而被告亥○○等14人為親等較遠之 直系血親卑親屬，依民法第1139條規定，並非系爭遺產之繼 承人，亦無疑義。
3.系爭代筆遺囑是否侵害被告壬○○等8人之特留分?系爭遺產應 如何分割為宜?
⑴按直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一；應得特