臺灣臺北地方法院民事判決
110年度勞訴字第293號
原 告 彭素珍
訴訟代理人 張祐齊律師（法扶律師）
被 告 高純儀即玄德素食
訴訟代理人 李永裕律師
複代理人 江俊傑律師
王怡茹律師
許景棠律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國111年6月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣玖拾參萬柒仟肆佰捌拾元，及自民國 一一○年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣玖拾參萬柒仟肆 佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國87年11月20日起受僱於被告（被告當 時尚未為營業登記），擔任廚房助手人員，約定薪資最後為 每月新臺幣（下同）3萬5,000元（下稱系爭勞動契約），然 被告未依法為原告投保健保，且未給予原告特別休假未休工 資及國定假日未休工資，原告乃申請勞資爭議調解，並於11 0年8月9日調解會議當場向被告申請退休，並以勞動基準法 （下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定為由，向被告為 終止系爭勞動契約之意思表示，兩造嗣經勞資爭議調解不成 立後，原告因而提起本件訴訟，再以本件起訴狀之送達為申 請退休之意思表示。爰依勞基法第53條第1、3款、第55條第 1項規定，請求被告給付退休金133萬3,000元，及依勞基法 第38條、第37條、第39條規定，請求被告給付105年8月10日 至110年8月9日特別休假未休工資14萬4,667元及國定假日未 休工資7萬元，以上均併付法定遲延利息等語，並聲明：㈠被 告應給付原告154萬7,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告則以：被告係於94年3月始設立，原告自100年11月起方
受僱於被告，擔任廚房助手，原證3在職證明書係被告在原 告預先準備之空白在職證明書上填寫、用印，其上到職日期 為原告事後自行填寫，而與客觀事實不符，則不論是計算至 原告最後工作日110年5月21日，或是原告主張之退休日110 年8月9日，工作年資均未超過10年，不符合勞基法第53條規 定自請退休之要件。又原告之薪資為按日計酬，自受僱起每 日為800元、103年起為每日1,000元、106年起每日為1,100 元、109年起每日為1,200元，原告工作時間為星期一至星期 五上午9時至下午3時30分，中間休息30分鐘，星期日及國定 假日不工作，原告自無可能於國定假日工作。再者，以原告 主張之110年8月9日終止系爭勞動契約回溯5年計算，合計原 告之特別休假日數為75天，而原告曾於107年8月15日至同年 月19日以出國旅遊為由而請特別休假，扣除5天之特別休假 後，原告至多僅得請求特別休假未休工資8萬元等語置辯。 並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第219至220頁） ㈠高純儀與詹福榮為夫妻，詹福榮之父親即訴外人詹連生於77 年5月11日申請獨資設立玄德素食館，登記營業項目為連鎖 速食店，其後於91年間停止營業。高純儀於94年3月15日申 請獨資設立玄德素食，登記營業項目為麵店、小吃店，營業 地址為臺北市○○區○○街0段00巷0號。
㈡原告曾受僱於玄德素食，擔任廚房助手人員，工作內容為洗 米、切菜、端菜、洗碗等，然兩造並未簽訂書面契約。 ㈢原告最後工作日為110年5月21日。 四、得心證之理由：
㈠玄德素食館與玄德素食是否具有實體同一性？ ⒈按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其 不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「 現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實 體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及 信用原則（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照 ）。
⒉原告主張其曾受僱於玄德素食館乙節（見本院卷第8頁、第12 4頁），核與證人詹福榮於本院言詞辯論時證稱：玄德素食 館是我父親去申請，我父親往生以前，原告及證人彭素美都 在等語（見本院卷第110頁、第112頁）相符，堪認原告此部 分主張之事實為真。
⒊原告又主張，玄德素食館與玄德素食實質經營者均為證人詹
福榮與高純儀家族，其所僱傭勞工之工作年資應合併計算等 語（見本院卷第124頁），惟查，玄德素食館係於77年5月11 日設立，登記負責人為詹福榮之父親即詹連生，登記營業項 目為連鎖速食店，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）；玄 德素食係於94年3月15日設立，登記負責人為高純儀，登記 營業項目為麵店、小吃店，亦為兩造所不爭執（見不爭執事 項㈠），而二者營業地址同一乙節，亦為證人詹福榮於本院 言詞辯論時證述明確（見本院卷第113頁），然此尚無從證 明玄德素食館與玄德素食人格均屬相同而具有實體同一性。 ⒋又查，證人詹福榮於本院言詞辯論時證稱：玄德素食館與玄 德素食經營期間沒有重疊，因為詹連生過世後，剛開始想要 再做，但沒有人，且我媽媽身體也不好，就放著到差不多94 年時，才由高純儀去登記，叫做玄德素食，這期間休了2、3 年等語（見本院卷第112至113頁），且玄德素食於91年間停 止營業乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），則玄德 素食館停止營業大約3年後才登記設立玄德素食，前者停止 營業時間與後者成立之時間並無緊密連接，無從認定二者具 有實體同一性。
㈡原告請求被告給付退休金有無理由？若有，得請求之數額為 何？
⒈按勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿1年給與 2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數， 最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者 以1年計，勞基法第55條第1項第1款定有明文。經查，原告 於110年8月9日之勞資爭議調解時，主張請求退休金等情， 有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄在卷可按（見本院卷 第23頁），堪認原告已為請求退休金之意思。又查原告為38 年11月生，有其所自行填載之在職證明書可憑（見本院卷第 21頁），而就原告受僱於玄德素食之時間乙事，證人詹福榮 於本院言詞辯論時證述：原告最早是向詹連生領薪水，後來 高純儀經營，就是跟後者領等語（見本院卷第112頁），另 證人即原告之妹妹彭素美於本院言詞辯論時證稱：原告是從 87年起做到去（110）年疫情的時候等語（見本院卷第108頁 ），足認原告於玄德素食設立登記即94年3月15日起，即受 僱於被告，而被告於調解時亦自承：原告於110年7月14日至 被告處所表示要離職等語（見本院卷第24頁），堪認系爭勞 動契約至110年7月14日終止，原告為71歲且工作年資為16年 4個月，已符合勞基法第53條第1、3款所定自請退休之要件 ，自得請求其既得之退休金權利。準此，原告依勞基法第55 條規定，請求被告給付退休金，即屬有據。
⒉又原告退休前6個月每月薪資部分，原告固主張每月薪資為3 萬5,000元等語（見本院卷第8頁），而被告抗辯原告之日薪 為1,200元等語（見本院卷第45頁），審酌兩造均未能提出 相關證據以實其說，而證人彭素美於本院言詞辯論時亦證述 ：前（109）年有聽原告講，他的月薪好像是3萬元等語（見 本院卷第108至109頁），佐以勞動部廚房幫工薪資調查結果 ，109年7月薪資為2萬5,372元（見本院卷第59頁），本院綜 合上情認原告之每月薪資應以2萬7,600元（計算式：1,200 元×23天＝27,600元，以被告主張之日薪乘以每月最高工作日 數）為據。是依勞基法第55條第1項第1款之規定為41.5個基 數(15×2+1×1＋0.5=31.5)，依同條第2項之規定，應給與退休 金為86萬9,400元（計算式：27,600×31.5=869,400）。 ㈢原告請求被告給付特別休假未休工資有無理由？若有，得請 求之數額為何？
⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假。一、1年以上3年未滿者7 日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者1 4日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」 、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之 特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假 日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經 勞工或工會同意照常工作者，亦同。」105年12月21日修正 公布106年1月1日施行前勞基法第38條、第39條定有明文。 且按「本法第38條之特別休假，依左列規定：…二、特別休 假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結 或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資 。」，106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條亦有規定 。且按特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年 度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得 請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度 台上字第1425號判決意旨參照）。又按勞基法第38條所定之 特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、 文化生活為目的，令勞工於休假日休息為原則，而非使勞工 藉此增加工資。故解釋上須以勞工因雇主業務需要，致其特 別休假未能休畢，始得請求給予該特別休假工資；若雇主未 要求勞工於休假日工作，勞工自不得請求雇主於休假日受領 其勞務給付，並給付加班之工資（最高法院110年度台上字 第811號判決要旨參照）。是於105年12月31日以前，勞工應 休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且因可歸 責於雇主之事由所致時，勞工始得請求雇主發給未休特別休
假日數之工資。
⒉關於原告請求105年度之特別休假未休工資部分，原告既未舉 證於該年度期間，係因可歸責於被告之事由致未能休假，是 原告請求被告應給付該部分特別休假未休工資，即屬無據。
⒊再按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數 ，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段定有明文。復 按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給工資之基 準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。 ㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終 止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度 終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以3 0所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項亦有規定。 是計算特別休假未休之發給工資基準，如為計月者，應指為 年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資 除以30所得之金額，再乘以未休畢之特別休假日數。原告於 94年3月15日起受僱於被告，則自106年7月15日起至109年7 月14日止，其按勞基法第38條第1項規定，分別有17日、18 日、19日、20日之特別休假，共計為74日，且原告於系爭勞 動契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所 得金額應為920元（計算式：27,600元÷30日＝920元，元以下 四捨五入），原告所得特別休假未休工資應為6萬8,080元（ 計算式：920元×74日＝68,080元）。被告雖辯稱原告於107年 8月15日至同年月19日以出國為由而請特別休假，應扣除特 別休假5日等語（見本院卷第246頁），並有入出境資訊連結 作業系統查詢結果附於本院限閱卷可憑，而原告主張該等日 期有請事假，且遭被告扣薪等語（見本院卷第224頁），然 被告未能具體指出原告究竟係何日使用特別休假，並提出出 勤紀錄舉證原告特別休假已休畢5天之事實，是被告此部分 抗辯，要無可採。
㈣原告請求被告給付國定假日未休工資有無理由？若有，得請 求之數額為何？
原告主張其自系爭勞動契約終止回溯5年即105年8月10日至1 10年8月9日間，共計有60日國定假日出勤，得請求被告給付 工資7萬元等語（見本院卷第12至13頁），為被告所否認。 查玄德素食營業時間為平日上午11時30分至下午3時30分以 及下午4時30分至晚上7時，星期六為上午11時30分至下午3 時30分，星期日未營業等情，有網路列印資料可參（見本院 卷第67頁），核此部分之資料與被告所辯，玄德素食消費客 群以上班族為主，109年之前星期六有營業半天，星期日及
國定假日未營業等語（見本院卷第114頁、第248頁）尚屬相 符，堪認被告此部分抗辯較為可取。原告應就其主張有利於 己之事實，即原告有60日國定假日出勤未休部分，舉證以實 其說。原告雖主張依勞基法第30條第5項規定雇主應置備勞 工出勤紀錄，並保存5年，並應依勞動事件法第35條規定提 出該出勤紀錄至法院，被告若未提出出勤紀錄到院，應依其 主張認定國定假日有60日出勤未休為真等語（見本院卷第64 至65頁）。惟查上開置備及保存出勤紀錄之規定乃關於行政 監督事項之規定，倘雇主未依規定置備上開紀錄，而無法提 出，究與有置備上開紀錄而拒不提出之情形不同，尚無從依 勞動事件法第35條、第36條第4項或民事訴訟法第345條第1 項規定，逕認勞工之主張為真實，況被告所為抗辯與卷內證 據資料相符較為可取，已如前述，則自應由原告就有利於其 之事實負舉證責任。惟原告並不能提出證據以實其說，則其 主張有60日國定假日出勤未休等語，難認可取。是原告請求 被告給付國定假日未休工資，即無理由。
㈤綜上，原告得請求被告給付退休金86萬9,400元、特別休假未 休工資6萬8,080元，總計為93萬7,480元。五、綜上所述，原告依勞基法第55條第1項規定，請求被告給付 退休金86萬9,400元；依勞基法第38條規定，請求被告給付 特別休假未休工資6萬8,080元，總計為93萬7,480元，及自 起訴狀繕本送達翌日即110年10月28日（見本院卷第37頁送 達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為 有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁 回。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係勞動事件， 就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決時，依 勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告 之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依 同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執 行，並酌定相當之金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請 失所附麗，爰併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 111 年 6 月 22 日 勞動法庭 法 官 莊仁杰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 6 月 22 日 書記官 廖宣惟