臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第122號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 柯東興
選任辯護人 卓品介律師
徐薇涵律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第29931號），本院判決如下：
主 文
柯東興意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務及完成法治教育肆場次。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、柯東興明知甲基-N,N-二甲基卡西酮，係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得販 賣及持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國11 0年9月間某日，持用如附表編號2所示之手機與真實姓名年 籍不詳、綽號「阿海」之成年男子聯繫後，在臺北市士林區 洲美快速道路橋下停車場，以新臺幣（下同）9萬元之價格 向「阿海」購買含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 之毒品原料而持有之，嗣先後在其臺北市○○區○○街00號之住 處及位於臺北市○○區○○○路0段00號之台北W飯店0000號房內 ，使用如附表編號4至8所示之物分裝上開毒品原料成如附表 編號1所示之咖啡包，並藏放在如附表編號3所示之行李箱內 ，伺機販賣予不特定之人牟利，然尚未及對外銷售即於110 年10月4日23時40分許，在上址飯店為警查獲，並扣得如附 表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有
明文。查本件檢察官、被告柯東興及其辯護人對於下述本院 採為認定犯罪事實依據之各項被告以外之人於審判外作成之 相關供述證據之證據能力，均同意有證據能力，亦未於言詞 辯論終結前聲明異議（見本院卷第66至67頁、第108至111頁 ），另本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自 得採為本件認定事實之基礎。又其餘本判決所採之非供述證 據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據 能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中均 坦承不諱（見偵字卷第15至23頁、第32-1至33頁；本院卷第 65頁、第112頁），核與證人孟建宇於警詢之證述情節大致 相符（見偵字卷第63至67頁），並有臺北市政府警察局信義 分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、台北W飯店賓客登記表 、採證照片、內政部警政署刑事警察局110年10月21日刑紋 字第1108014720號鑑定書及110年12月23日刑鑑字第1108011 196號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第39至47頁、第87頁、第9 7至107頁、第201至215頁、第219至221頁），足認被告之任 意性自白與事實相符，堪予採信。是以，本案事證明確，被 告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行 為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查 獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行 為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販 賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109
年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查被告基於販賣以 營利之意圖購入本案毒品而持有後，尚未對外銷售或行銷即 為警查獲，既未開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現 具有必要關聯性之行為，揆諸上開說明，即未著手於販賣毒 品，當係意圖販賣而持有毒品。是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。 ㈡起訴書雖認被告所為應論以毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪，然被告尚未著手於販賣毒 品，業如前述，是起訴意旨此部份所認尚有誤會，又經公訴 檢察官於本院準備程序中當庭更正起訴法條為毒品危害防制 條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（見本院訴 字卷第64頁），且本院於審理時亦當庭諭知被告所涉此部分 罪名，復經檢察官、被告及其辯護人就此進行論告、辯論（ 見本院卷第64頁、第107頁、第111至113頁），無礙其等之 防禦權，本院尚毋庸變更起訴法條，併此敘明。 ㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又前揭規 定係指偵查及歷次審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於 偵查及歷次審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不 以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有 偵查犯罪職權之司法警察（官）自白。又所謂「自白」，乃 指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之 犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、 簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵 查及歷次審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院10 4年度台上字第1724號判決意旨參照）。查被告於警詢中自 承：因為疫情關係，店裡生意不好缺錢，老婆生小孩需要用 錢，聽「阿海」說現在價錢很好，才鋌而走險，我想說先分 裝好放著，慢慢找下游賣等語（見偵字卷第21至23頁），足 認已坦承本案犯行，縱其於檢察官訊問時否認有販賣營利意 圖，辯稱：因為沒有客源，還沒打算要賣，想說毒品放著不 會壞云云（見偵字卷第155頁），而未自白本案犯行，揆諸 前揭說明，仍該當於偵查中曾自白犯罪。是被告既於警詢、 本院準備程序及審理中，均就本案犯罪事實坦承不諱，自應 依上開規定減輕其刑。
㈣被告之辯護人固以：本案毒品尚未流入市面即遭警查獲，縱 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕被告之刑，仍有 情輕法重之虞，請依刑法第59條之規定予以酌減其刑等語， 為被告置辯。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認
為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事 判決意旨參照）。衡酌被告正值青壯，四肢健全，並無欠缺 靠己力謀生之能力，且本案所持有原欲供以販賣之毒品數量 非少，若流入市面，勢將嚴重戕害國民身心健康，並間接誘 發其他犯罪，連帶敗壞社會治安，而毒品蠹害已久，耽溺其 中恐致積重難返，屢經政府機關廣為宣導，被告卻為圖賺取 個人私利，而購入前述毒品，欲伺機出售，客觀上難認有足 以引起一般人同情之特殊原因或環境；況本案業依毒品危害 防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，要無量處最低 度刑期猶嫌過重之情事，而無從再依刑法第59條規定遞減輕 其刑，是辯護人此部分辯護意旨，核無可採。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及 國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為 情節尤重，更應嚴加非難，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅 定立場，為圖牟利而持有本案毒品，欲伺機販售予他人，助 長毒品氾濫，對社會危害匪淺，所為非是；再斟酌被告本案 意圖販賣而持有含第三級毒品成分之咖啡包數量非微，其犯 罪所生之潛在危害顯屬重大之犯罪情節，及因將為人父，迫 於經濟壓力而為本案犯行之動機；復參以被告犯後坦認犯行 ，態度尚可，此前無何因刑事案件經論罪科刑之紀錄，素行 良好；末衡酌被告於本院審理時自陳高中肄業之智識程度， 目前在父母經營之日本料理店擔任廚師之職業、每月收入約 2萬4,000元、需扶養妻女之家庭經濟狀況（見本院卷第114 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告 之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其行為時正值青 壯，卻因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌被告此前 無任何前科，又犯後始終坦認犯行，表達悔意，應有改過自 新之意等情，本院認經此偵審程序及刑之宣告，其當知警惕 ，信無再犯之虞；另衡以被告甫為人父，確有維持家計及養 育幼女之必要，此有被告之女之照片在卷可參（見本院卷第 117頁），且被告現已有固定職業，為使被告能有效回歸社 會，開創正向人生，是所宣告之刑以暫不執行為適當，並衡 酌本案之犯罪程度，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣
告緩刑5年。惟由於被告所為係有害於社會法益之犯罪，為 確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，日後重視法 律規範秩序，導正接觸毒品之偏差行為，認有課予一定負擔 之必要，併依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告 應於本判決確定後2年內，向指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供12 0小時之義務勞務，及完成法治教育課程4場次，並依刑法第 93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間內付保護管束， 以勵自新；如被告未於主文所示之期間內履行本判決所諭知 之負擔，情節重大者，檢察官得聲請撤銷對其所為之緩刑宣 告，併予敘明。
三、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例對於意圖販賣而持有 之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如被告行為已構成犯 罪，則遭查獲之第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用。是扣案如附表編號1所示之物，均經鑑驗 檢出含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，當屬本 案查獲之第三級毒品，而屬違禁物，除鑑驗耗損之部分外， 均應依上開規定，宣告沒收。又盛裝前開毒品之包裝袋2,87 1只，依現今所採用之鑑驗方式，因難與其內之第三級毒品 甲基-N,N-二甲基卡西酮析離，且無析離之實益與必要，而 均應視為毒品，與所盛裝之毒品併予沒收之。
㈡次按犯第5條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。經查，扣案如附表編號2至8所示之物，為供被告為本案 意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，業經認定如前，自均 應依上開規定，宣告沒收。
㈢末按供犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法 第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號9所示之物， 為被告所有、預備用以秤重及分裝本案毒品乙情，業據被告 於本院準備程序中供承明確（見本院卷第65頁），自屬預備 供被告本案犯罪所用之物，爰依前揭規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 王筑萱 法 官 馮昌偉
法 官 蕭如儀
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林書伃
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
編號 物品 數量 備註 1 含甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之紫色粉末（含黑色包裝袋2,871只） 2,871包 驗前總毛重：20796.50公克 驗前總淨重約：18026.02公克 驗前總純質淨重約：540.78公克 2 APPLE IPHONE 12 PROMAX手機（IMEI碼：000000000000000號，含SIM卡1張） 1支 供本案犯罪所用之物 3 行李箱 1個 4 封口機 1台 5 風味固體飲料 2包 6 透明分裝袋 1批 7 咖啡分裝包 1包 8 咖啡包裝袋 14包 9 豪菱液晶微量秤 1台 預備供本案犯罪所用之物