臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第965號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭源宏
指定辯護人 黃國鐘律師(義務辯護律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第24747號），本院判決如下：
主 文
蕭源宏犯如附表一編號1至7所示之罪，各處如附表一編號1至7「主文」欄所示之刑及沒收；又犯意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑肆年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號7、11所示之物沒收銷燬。不得易科罰金部分應執行有期徒刑柒年。 事 實
一、蕭源宏明知大麻、四氫大麻酚為第二級毒品；愷他命、3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)、4-甲基甲基卡西酮 (Mephedrone)屬第三級毒品；硝西泮(Nitrazepam)屬第四級 毒品，依毒品危害防制條例之規定，不得販賣、持有，且可 預見毒品咖啡包乃他人任意將種類、數量不詳之毒品混合而 成，其內可能含有二種以上之毒品，竟意圖營利，基於販賣 第三級毒品之犯意，透過通訊軟體Messenger、微信，與如 附表一所示之購買者聯絡，於如附表一所示之時間、地點， 將如附表一所示第三級毒品咖啡包或愷他命，以如附表一所 示之交易金額，販賣予如附表一所示之購買者。二、蕭源宏另基於意圖販賣而持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮而混合二種以上毒品之犯 意，先於民國110年8月30日為警查獲前某日時，在不詳地點 ，向不詳之人取得摻有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝 西泮之小熊維尼包裝毒品咖啡包66包，藏放於其臺北市○○區 ○○街000號3樓之4居所內，再伺機販賣予不特定之人，以此 方式遂行意圖販賣而持有第三級毒品及第四級毒品之犯行。 另基於持有第二級毒品大麻、四氫大麻酚之犯意，於在不詳 地點，向不詳之人取得大麻(毛重約11.91公克，驗餘淨重8.
72公克)、大麻煙彈1支而持有上開毒品。嗣經警於民國110 年8月15日上午8時40分許，在臺北市○○區○○路000巷0號前拘 提蕭源宏到案，並循線在其居所內查扣上開毒品而悉上情。三、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局少年 警察隊偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告之指定辯護人爭執下列本案引用證據之證據能力，惟 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159 條之5第1、2項分別定有明文。次按，「鑑定之經過及其 結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第 206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出 於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第20 6條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託 醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人 之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴 訟法第203條至第206條之1之規定。是以檢察官對於偵查 中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調 查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實 需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該 鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任 或囑託而執行鑑定業務，此種由司法警察官、司法警察依 檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察 官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最 高法院99台上84判決意旨參照）；又法院或檢察官囑託其
他機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告或說明時，始得 命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命以言詞報告或 說明，且機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定或審查之人 為言詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第202 條鑑定 人應具結之規定，同法第208條第1項亦有明文（最高法院 96年台上字第486號裁判要旨參照）。又按社群網站或通 訊軟體之對話紀錄，係社群或通訊軟體儲存用戶互動對話 及情境表達紀錄，此為依據社群或通訊軟體之儲存功能， 以機械作用真實保存當時對話之內容，就紀錄本身而言， 未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性 質上為非供述證據（最高法院109年度台上字第5071號判 決意旨參照）。
（二）經查，本判決下列所引用：1.被告之自白，並無出於不正 方法取得之情形，且與事實相符；2.證人少年甲○○等人於 檢察官偵查中製作之筆錄，均係以證人身分具結後陳述相 關案情所得，核無顯不可信之情況，且指定辯護人亦無聲 請傳喚渠等到庭作證，因認前開證人之偵訊筆錄，依刑事 訴訟法第159條之1第2 項規定，亦有證據能力；3.內政部 警政署刑事警察局所為毒品鑑定，乃警察機關於處理同類 毒品案件程序中，送請事前已囑託之鑑定機關（團體）所 為鑑定，視同受承辦檢察官囑託而執行鑑定業務，其所出 具之毒品鑑定書（110年10月29日刑鑑字第1100094706號 ）為機關之書面鑑定報告性質，並無刑事訴訟法第202 條 鑑定人應行具結規定之準用；4.本案經臺灣臺北地方檢察 署檢察官指揮逕行搜索，並於搜索完畢後依法陳報本院， 並經本院准予備查等情，有臺北市政府警察局少年警察隊 公務電話紀錄、本院110年9月6日北院忠刑源110急搜27字 第1109024849號函在卷可按（見偵卷第7頁，逕搜字卷第2 3頁）；5.被告與少年甲○○等人間通訊軟體Messenger、微 信對話紀錄，乃通訊軟體儲存用戶互動對話及情境表達紀 錄，以機械性能儲存對話當時所呈現之連續互動內容及情 境表達紀錄，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，且以 對話本身之存在為待證事實，並非「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述」之傳聞證據，其證據能力之有無， 端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序 ，以資認定。而上開通訊軟體Messenger、微信對話紀錄 與本案犯罪事實具有自然關聯性，經參與對話之人員於偵 查中具結證稱上開對話紀錄係其等與被告之對話等語，足 認卷附之上開對話紀錄，確實為被告與少年甲○○等人間之 通訊軟體Messenger、微信對話紀錄，並經本院依法踐行
證據調查之調查程序，復無事證足認有違背法定程式，或 透過偽造、變造所取得之情事，上開證據均應認有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告蕭源宏於偵查及本院審理時坦承 不諱（見偵卷第232頁；本院卷第32、169、270頁），核 與證人少年甲○○、歐英傑、鄭凱岳、莊奕蕙、高正祥等人 證述情節相符，復有被告與各購毒者之通訊軟體Messenge r、微信對話紀錄翻拍照片等在卷可稽（詳細卷證頁碼參 照附表一「證據出處」欄所載），及如附表二編號1、7、 9、10、11所示之證物扣案可佐。
（二）被告持有第二級毒品部分應無營利之意圖： 按行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒 品，是否基於販賣營利之意思而販入，或雖初始非基於販 賣營利意思而販入，然嗣後變更有此意，攸關應否成立販 賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之 判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極 之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770號 裁判意旨參照）。而行為人持有毒品之原因非僅單一，所 持有毒品之數量，亦會受到上開動機之左右；又意圖販賣 毒品之人，亦不以先持有數量較多之毒品為必要。從而， 行為人持有毒品數量之多寡，與其主觀上有無販賣營利之 意圖間，並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之，此 亦為98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，就持有 第一級、第二級毒品達一定數量以上者，分別增列第3項 、第4項之加重刑責規定原因之一。蓋持有一定數量以上 之毒品，不當然等同於持有人即有販賣之意圖，惟為落實 遏抑毒品犯罪之刑事政策，故就此部分之持有犯行予以加 重，已昭顯持有多量毒品一節，尚不足以作為持有人具販 賣意圖之佐證。是被告固持有如附表二編號7、11所示之 第二級毒大麻煙彈、大麻，然本案既無證人指證被告有販 賣第二級毒品大麻予他人之營利意圖，亦無監聽譯文或通 聯紀錄可資證明其於持有大麻之前、後曾有尋找買主之計 畫或向他人兜售、接洽、詢問出售扣案毒品之情事、或其 他足資認定被告意圖販賣大麻牟利之證據，自難僅憑被告 持有扣案大麻一節，即推論其確有意圖販賣而持有第二級 毒品大麻之犯行。基上，檢察官就被告意圖販賣而持有第 二級毒品之舉證不足，尚不能證明被告有意圖販賣而持有 第二級毒品之犯行。
（三）被告就持有混合二種以上毒品之毒品咖啡包有不確定故意
及營利意圖：
1.按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款規範之第三級毒品；硝西泮(耐妥眠)為毒 品危害防制條例第2條第2項第4款規範之第四級毒品，均 不得非法持有純質淨重5公克以上、意圖販賣而持有，毒 品危害防制條例第11條第5、6項、第5條第3、4項分別定 有明文。又按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5 條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭 櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調 合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝 實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成 分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一 種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規 定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者 ，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨 立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依 最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如 販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法 定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無 從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重 其刑至2分之1，併予敘明」。
2.經查，本案經查扣之毒品咖啡包含第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮(耐妥眠)成分， 而該等成分經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡 飲品販售，且扣案毒品咖啡包之外包裝，僅印有小熊維尼 圖樣，並無任何製造商或相關訊息，有扣案物照片可參（ 見偵卷第13頁），是被告拿取該等毒品咖啡包後，當可預 見係屬不詳之他人自行包裝之物，可能任意添加數量、種 類均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握， 縱含有二種以上毒品成分亦不足為奇。被告縱然不知毒品 咖啡包內之確切成分為何，然其向上手購買毒品時，並未 限定所購買之毒品須限定為單一種類，亦未以任何方式確 認過毒品咖啡包內之毒品成分，其主觀上顯具有不論毒品 咖啡包內之毒品種類、數量為何，只要能賣出進而獲取利 益，均不違背其本意之想法存在無疑。衡諸現今新興毒品 種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡 包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方 多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高 度危險性及致死率。是毒販所持有、販賣之毒品咖啡包可
能混合二種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉 ，更遑論實際販賣毒品咖啡包之人。益徵被告主觀上確有 意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品之犯 意，至為明確。
3.至被告雖於偵查中曾辯稱自己為警扣押之毒品咖啡包都是 自己要施用的（見偵卷第232頁），惟本案自被告手機之 通訊軟體對話紀錄，即可發現被告於查獲前，尚有以手機 通訊軟體邀約兜售毒品咖啡包之相關對話，有被告與「風 」之通訊軟體Messenger對話紀錄在卷可按（見偵卷第169 至173頁），堪認被告持有如附表二編號1所示之毒品咖啡 包，確有販賣之意圖甚明。
（四）按我國法律對販毒者均嚴格處罰，惟毒品仍無法禁絕，其 原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額 利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出 於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意 旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝 其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異 其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又 係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易 將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時 ，有被查獲移送法辦之危險之理。經查，被告對於毒品向 為檢警機關嚴予取締當知悉甚詳，且被告與購毒者並無特 殊情誼或至親關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重 刑之極大風險販賣毒品之理；況被告亦自陳毒品咖啡包之 獲利因為量大不好計算、愷他命可以賺取量差等語（見本 院卷第33頁），堪認被告可從本案毒品交易過程中取得利 益，被告主觀上應存有以毒品交易從中牟取不法利益之營 利犯意甚明。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告於附表一編號1所示行為後 ，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項
販賣第三級毒品罪、第17條第2項偵審自白之減刑等規定 ，已於同年7月15日施行。修正後規定提高販賣第三級毒 品罪之刑度（得併科罰金之數額由「7百萬元以下」提高 為「1千萬元以下」）；偵審自白之減刑要件亦趨嚴，由 「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自 白」。經比較新舊法結果，修正後規定並無較有利於被告 ，此部分即應適用被告行為時即修正前之法律論處。（二）核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2至7所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪(共6罪）。被告就犯罪事實欄一（二）部分所為，係 犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之 意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪， 及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。公訴意旨認被 告經查扣如附表二編號7、11所示之大麻煙彈、大麻部分 ，屬意圖販賣而持有第二級毒品，尚有未洽，已如前述， 惟因基本社會事實同一，且經本院於審理時告知毒品危害 防制條例第11條第2項之罪名，已保障其防禦權，爰依法 變更起訴法條。被告所犯上開9罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
（三）被告意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品 罪，其法定刑應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定， 適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑加重其刑至二分 之一。
（四）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查 ，被告就本案犯罪事實欄一（一）所示販賣第三級毒品部 分，於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，應減輕其刑 。惟被告於偵查中，未坦承意圖販賣而持有第三、四級毒 品而混合二種以上毒品之犯行，自無從適用毒品危害防制 條例第17條第2項予以減刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或 其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並查獲者而言。本案並未因被告之供 述而查獲其他正犯或共犯一節，有臺灣臺北地方檢察署甲 ○邦知110偵24747字第1119032471號函在卷可按（見本院
卷第225頁），足認本案並未因被告供述而查獲其毒品來 源，尚無依前揭規定減輕其刑之適用。
（六）刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規 定，採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生理原因 與心理結果二者而為綜合判斷。在生理原因部分，事涉醫 學上精神病科之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之 人員或機構予以診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該 專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；在 心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力(辨 識能力)，或依其辨識而行為之能力(控制能力)，由法官 判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。 倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺 陷，則是否此等生理因素，導致其違法行為之辨識能力或 控制違法行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之 心理結果，亦即二者有無因果關係存在，得阻卻或減輕刑 事責任，應由法院本於職權判斷評價之(最高法院110年度 台上字第3273號判決參照)。被告前於13歲時，經心理衡 鑑評估，診斷為輕度智能偏低，有臺北市立聯合醫院心理 衡鑑照會及報到單在卷可查（見本院卷第219至221頁）， 惟被告上開心理衡鑑評估為距本案發生8年以前所製作， 則被告之上開評估實與本案相隔時間過久，誠無據以作為 認定被告於本案各次販賣毒品犯行之際，有因其智能或精 神上之疾病造成其精神障礙或其他心智缺陷之生理病癥； 而被告嗣後雖有身心科就醫紀錄，且從病歷紀載內容亦可 知悉被告之家庭支持能力薄弱，但被告本案為警查獲後， 其於歷次警偵過程所為之陳述併同案發後於本院準備及審 理程序時所為陳述之種種情節判斷，其語意清楚、條理明 晰，並無因其智能曾有缺陷或精神疾病致其辨識行為違法 或依其辨識而行為之能力，顯著減低而得減輕其刑之情事 。
（七）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院 95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤其毒品危害防 制條例第4條之販賣毒品罪，刑罰極其嚴厲，以嚇阻毒品 擴散，進而禁絕毒害。惟販賣毒品之人，其原因動機不一
，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依個 案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，且可 達防衛之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究是否有 法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以 酌量減輕其刑，俾使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相 當原則。查被告本案販賣毒品犯行，次數非僅一次，意圖 販賣而持有毒品咖啡包數量眾多，涉案程度難謂輕微，再 徵諸被告販賣毒品之行徑，實為戕害國人身心健康之舉， 且本案販賣第三級毒品部分，已經依據毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，刑度已大幅降低，客觀上難 認有何情輕法重，自無適用刑法第59條規定酌量遞減其刑 之餘地，併此敘明。
（八）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對於他人健 康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁 令，明知其所販售之毒品咖啡包、愷他命足以戕害人之身 體健康，猶販賣之藉以牟利，或意圖販賣而持有，助長毒 品蔓延，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，危害他人身心健 康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊 值非難；及考量被告販賣毒品咖啡包、愷他命之數量、次 數，意圖販賣而持有第三、四級毒品咖啡包之數量；及被 告持有第二級毒品大麻之數量；兼衡被告坦承犯行之犯後 態度，及被告自陳學歷為國中肄業、無工作，自其就醫之 病歷以觀，其青少年時期有學習障礙、家庭支持系統薄弱 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並綜合判斷其整 體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果， 考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程 度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理 念，就不得易科罰金之各罪，定其應執行之刑。四、沒收部分：
（一）按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、 第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查 扣案如附表二編號7、11所示之大麻煙彈及大麻，為第二 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒 收銷燬之。
（二）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同
條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98 年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決要 旨參照）。本件扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包， 經送驗後確檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分乙情，有內政部警政署刑 事警察局110年10月29日刑鑑字第1100094706號鑑定書在 卷可佐（偵卷第539至540頁），又被告既犯前揭意圖販賣 而持有第三、四級毒品之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案 所扣得如附表二編號1所示驗餘之毒品咖啡包即不屬同條 例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍 為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒 收之。
（三）扣案如附表二編號9、10之行動電話，係被告所有供販賣 毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第272頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於 犯罪行為人與否，宣告沒收之。另未扣案之被告各次販賣 第三級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項之規定，併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表一編號2所示販賣 第三級毒品給歐英傑之部分，證人歐英傑偵查中稱販賣數 量為1、2包，不記得確切數量等語（見偵卷第396頁）， 依罪證有疑，利於被告原則，認定僅沒收1包之犯罪所得 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇 法 官 吳明蒼 法 官 許芳瑜 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 呂欣穎
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條第3項
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表一：
編號 購買者 時間/地點 毒品種類及數量/交易金額(新臺幣) 交易方式 證據出處 主文欄 1 甲○○ 民國108年11月30日下午10時40分許/臺北市萬華區長泰街73巷附近 黑色抖音包裝毒品咖啡包2包/1,000元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「蕭仁國」帳號聯繫，並於左列時、地，透過不詳友人販賣毒品咖啡包2包予甲○○，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查、偵查中羈押、本院訊問時之供述（見偵卷第142至143頁、第232頁；本院卷第32至33頁） 2.證人甲○○於偵查之證述（見偵卷第99至100頁） 3.證人即購買者甲○○手機翻拍截圖、通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第87至89頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。 2 歐英傑（Messenger暱稱Ao Ao He） 110年8月2日下午7時20分許/臺北市○○區○○街0段00號前 蝙蝠俠包裝毒品咖啡包1至2包/每包400元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「林祖宗」帳號聯繫，並於左列時、地，販賣毒品咖啡包1至2包予歐英傑，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查中羈押、本院訊問時之供述（見偵卷第232頁；本院卷第32至33頁） 2.證人歐英傑於偵查之證述（見偵卷第396至397頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者歐英傑手機通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第406至407頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 鄭凱岳 （微信暱稱「凱岳」） 110年8月5日下午6時51分許/臺北市○○區○○路000號前 毒品咖啡包5包/1包500元，總計2,500元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「fg」帳號聯繫，並於左列時、地，販賣毒品咖啡包5包予鄭凱岳，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查中羈押、本院訊問時之供述（見偵卷第232頁；本院卷第32-33頁） 2.證人鄭凱岳於偵查之證述（見偵卷第344至345頁頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者鄭凱岳微信對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第437-439頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 鄭凱岳 （微信暱稱「凱岳」） 110年8月7日下午11時31分許/新北市○○區○○路000號前 西瓜包裝毒品咖啡包2包/1包500元，總計1,000元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「fg」帳號聯繫，並於左列時、地，販賣毒品咖啡包2包予鄭凱岳，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查中羈押、本院訊問時之供述（見偵卷第232頁；本院卷第32-33頁） 2.證人鄭凱岳於警詢、偵查之證述（見偵卷第344-345頁、第432-433頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者鄭凱岳微信對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第437-439頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 莊奕蕙 （微信暱稱「薇菈」） 110年8月27日凌晨2時25分許/新北市○○區○○○路00號之沃克商旅三重正義館 愷他命1公克、西瓜包裝毒品咖啡包3包/總計3,200元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「fg」帳號聯繫，並於左列時、地，販賣愷他命1公克、毒品咖啡包3包予莊奕蕙，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查、偵查中羈押、本院訊問時之供述（見偵卷第143至144頁、第232頁；本院卷第32至33頁） 2.證人莊奕蕙於偵查之證述（見偵卷第452至453頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者莊奕蕙微信對話紀錄翻拍照片、對話紀錄譯文（見偵卷第457-470頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 高正祥 （微信暱稱「阿祥」） 110年8月26日凌晨0時34分許/臺北市○○區○○路000巷00號 西瓜包裝毒品咖啡包5包/1包500元，總計2,500元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「凱撒」帳號聯繫蔡秀均（微信暱稱「琴」），並於左列時、地，販賣毒品咖啡包5包予高正祥，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查中羈押、本院訊問時之供述（見偵卷第232頁；本院卷第32至33頁） 2.證人高正祥於警詢、偵查之證述（見偵卷第338至339頁、第420至422頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者高正祥手機通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第364至367頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 高正祥 （微信暱稱「阿祥」） 110年8月27日上午10時13分許/臺北市○○區○○路000巷00號 西瓜包裝毒品咖啡包5包/1包500元，總計2,500元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「fg」帳號聯繫高正祥，並於左列時、地，販賣毒品咖啡包5包予高正祥，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查中羈押、本院訊問時之供述（見偵卷第232頁；本院卷第32至33頁） 2.證人高正祥於偵查之證述（見偵卷第338至339頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者高正祥手機通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第364至367頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：扣案物
編號 扣案物名稱 備註 1 毒咖啡包66包 内政部警政署刑事警察局鑑定書（偵24747卷第539至540頁） 包裝：小熊維尼 毛重：398.69公克 淨重：316.05公克 檢驗結果：3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮（耐妥眠） 2 大麻吸食器1支 3 夾鏈袋1批 4 手銬1副 5 腳鐐1副 6 咖啡包殘渣袋10包 7 大麻煙彈1支 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（偵24747卷第269頁） 檢驗結果：四氫大麻酚 8 不明結晶體5包 内政部警政署刑事警察局鑑定書（偵24747卷第539至540頁） 毛重：504.43公克 淨重：499.38公克 檢驗結果：未檢驗出二、三級毒品成分 9 IPHONE手機1支 廠牌：IPHONE 7 顏色：白色玫瑰金 門號：0000000000 密碼：8888 IMEI：000000000000000 10 IPHONE手機1支 廠牌：IPHONE 8 顏色：黑色 門號：無 11 大麻3包 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵24747卷第443頁） 毛重：11.91公克 淨重：8.76公克 檢驗結果：大麻