臺灣新竹地方法院民事判決 93年度訴字第460號
原 告 東昊建設有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 羅秉成律師
魏順華律師
被 告 麵麵俱到餐飲事業股份有限公司
兼法定代理
人 乙○○
訴訟代理人 朱昭勳律師
複代理人 甲○○
上列當事人間請求返還租賃物事件，本院於民國94年12月23日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告麵麵俱到餐飲事業股份有限公司應於原告提供新竹市○○○路一一五號一、二樓房屋，及新竹市○○○路一０七巷六號二樓之二房屋可供經營餐飲之用時，同時履行給付原告新臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟叁佰叁拾柒元，及自民國九十四年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之三十六，餘由被告麵麵俱到餐飲事業股份有限公司負擔。
本判決第一項得假執行，但被告麵麵俱到餐飲事業股份有限公司如於假執行程序前，以新臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟叁佰叁拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣被告麵麵俱到餐飲事業股份有限公司( 下稱：麵麵俱到公 司 )於民國91年10月11日向原告東昊建設有限公司承租所有 坐落門牌號碼新竹市○○○路115號1、2樓房屋(下稱：系爭 115號房屋)，及同路107巷6號2樓之2房屋(下稱：系爭107巷 6號2樓之2房屋)，共計109.78坪，並以該公司法定代理人乙 ○○個人為連帶保證人，約定租期自91年9月1日起至96年 8 月31日止，91年9月1日起至92年8月31日止租金每月新臺幣( 下同)6萬元，自92年9月1日起至93年8月31日止每月租金為7 萬元，93年9月1日起至96年8月31日止，每月租金為 81,667 元，若租期未滿5 年，則租金補足每月75,000元，另兩造約 定被告不得對他人洩漏本租金額，如經洩漏，則租金調整為 每月每坪1,100元，此有房屋租賃契約書可稽。二、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承
租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止 契約；又按租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2 個月 之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金額約定於每 期開始時支付者，並應於遲延給付逾2 個月時，始得終止契 約，亦為民法第440條第1項、第2 項分別定有明文。查被告 自92年12月起即違約欠繳租金，經原告一再催討並於93年 1 月16日寄發新竹市○○街郵局第62號存證信函予被告，限被 告於函到10日內清償92年12月、93年1 月份欠租完畢，計14 萬元，否則將按租約第10條第1 項規定終止租約，惟被告均 不予置理，本件租約業經原告合法催告終止，爰再以起訴狀 繕本之送達為終止契約之意思表示，是本件租約於起訴狀送 達被告時即93年8 月20日，即已發生合法終止之效力，被告 即無續為占用之權源，原告自得依民法第455條、第767條及 租約第10條第2 項規定請求被告騰空遷讓系爭房屋。三、又兩造所訂上開期間之租金額原為每月6 萬元，但依系爭租 約第3條第1款後段約定，租期未滿5年，則租金補足每月75, 000元(註：被告等於91年9 月承租，茲因被告等違約而於93 年8月終止，自未滿5年 )。是被告等需回溯補足自91年9 月 間起至92年8月間止每月租金75,000元，即每月尚應補繳15, 000元，計18萬元(計算式為：15,000元×12＝180,000元)。 再兩造於92年9月間至92年11月間所訂之租金額原為每月7萬 元，基於同上理由，被告等需回溯繳納每月租金75,000元， 即每月尚應補繳5千元予原告，是被告應補繳92年9月間至92 年11月間共3個月金額15,000元。且兩造於92年12月間至 93 年1月間約定租金額原為每月7萬元，基於同上理由，租金亦 需以75,000元計，是被告應繳納原告於92年12月間至93年 1 月間之租金額合計15萬元(計算式為：75,000元x2＝150,000 元)。嗣兩造於93年2月間至93年7月間雖約定租金額為每月7 萬元，但本件之租金額業經被告於93年1 月間違約洩漏予第 三人丙○○，則自93年2月1日起，按系爭租約第15條約定租 金應調整為每月每坪1,100元，亦即每月120,758元( 計算式 為：1,100元×109.78坪×6月＝724,548元)。綜上，被告等 應給付上開欠租之金額合計為1,069,548元(計算式為：180, 000元＋15,000元＋150,000元＋724,548元＝1,069,548元 ) 。
四、按系爭租賃契約第12條規定倘被告違約涉訟，應賠償原告所 繳納之律師費用，茲原告提起本件訴訟已支付一審律師費用 5萬元，應由被告負責賠償，原告自得於先位聲明第4項、備 位聲明第2項加以請求。
五、被告於原告終止租約之日起至返還租賃物之日止，應依兩造
所訂租賃契約第10第3 項規定，自契約終止之日起迄遷讓房 屋之日止，給付原告按每月租金兩倍計算即15萬元之損害賠 償金(系爭租賃物每月租金為75,000元，兩倍計算為15萬元) ，而此損害賠償金屬於「懲罰性違約金」之性質，依最高法 院83年度台上字第2879號裁判要旨、70年度台上字第4782號 裁判要旨，及91年度台上字第1178號裁判要旨，足見系爭租 賃契約第10第3 項所約定「乙方(被告)如未能於租期屆滿或 租約終止日後交還租賃物者，應支付甲方(原告)自終止日起 或租期屆滿後之翌日起算至遷出日為止，按月依原租金金額 二倍計算之損害金予甲方」之違約金，其性質為兩造間有關 懲罰性違約金之約定，要堪認定。蓋因兩造已依民法第 250 條第2 項規定於租約中明定，且約明如承租人不於適當時期 履行債務，即須支付違約金，揆諸上開法文實例，核屬懲罰 性違約金之約定。又上開系爭條款之約定既為懲罰性違約金 性質，則被告並未依租賃關係所定之債務履行，即未於系爭 租約終止後遷出交還租賃物，原告無論損害有無，均得請求 (爰此之故，原告無須證明自己確受有損害及損害額之多寡) ，是以原告先位聲明第5項之請求，尚非無據。六、設若本院認定本件租約仍繼續有效，則原告自得依法以備位 聲明訴請被告連帶給付租金如下：
被告應給付原告於92年12月間起至93年1 月間止，以每月租 金額7萬元計算之2個月租金合計14萬元。又因本件之租金額 業經被告等於93年1 月間違約洩漏予訴外人丙○○知悉，已 如前述，故自93年2月1日起，按系爭租約第15條約定，租金 應調整為每月每坪1,100 元整，亦即每月為120,758 元，已 如上述，則自93年2月間起至94年7月間止，被告應給付原告 共18個月之租金合計2,173,644元(計算式為：1,100元×109 .78坪×18月＝2,173,644元)。而被告確有於93年1月間違約 洩漏本件租金額給訴外人丙○○知悉，則有下列各端可證： (一)經本院調閱另案92年度簡上第122 號卷證，發現訴外人 丙○○在93年1 月19日所提呈之書狀，其中上被證七確 實為「麵麵俱到租賃契約書」無訛；且觀以丙○○於該 次書狀中所引用麵麵俱到公司之契約內容，亦與系爭租 約相符，可見原告主張被告曾將本件租約交予丙○○閱 覽或使用，即顯然洩漏租金額予第三人乙節，殊非無稽 。
(二)況查，證人丙○○於94年9月2日到庭，亦證稱：「在我 的案子上訴的時候，被告的負責人有將契約書交給我。 」、「我發現被告的租金比我的還要便宜，之前我不知 道他租金的數額，看了之後我才知道。」、「是被告影
印租約給我」等語。亦見被告乙○○確實有交付系爭租 約予第三人，且使第三人因而知悉本件之租金額，故被 告等有洩漏租金額予第三人之行為，堪可認定。 從而，退步言之，設若本院認定本件租約仍繼續有效，則原 告亦得依法訴請被告等連帶給付租金，即2,313,644元(計算 式為：140,000元＋2,173,644元＝2,313,644元)。七、對於被告答辯所為之陳述：
(一)兩造並無保證系爭房屋可供餐飲使用之特別約定，則原告 自無負有變更2 樓使用執照為餐飲店之義務，故難認系爭 房屋2 樓未辦理變更使用執照與租金間為對價關係，即被 告主張同時履行抗辯，尚非可採：
１、被告雖辯稱依系爭契約約定本旨，系爭租賃物係以供 被告做為經營餐飲店用途，則原告依約有提出合於契 約約定使用目的之租賃物，始可謂依債之本旨履行給 付義務，惟原告交付租賃物之2 樓，其區分使用登記 為住宅，致被告向新竹市政府申請營利事業登記時， 無法登記為餐飲用途；2 樓陽台有外推違規使用情形 ，至今無法取得合法使用執照。準此，本件原告於其 提出合於契約債之本旨履行給付之前，被告並無給付 原告租金之法律上義務云云。
２、按系爭115號房屋之2樓及107巷6號2樓之2號房屋，雖 有辦理變更使用執照以供經營餐飲店之問題，但兩造 並未約定應由原告負此義務，理由如下：
⑴查系爭租賃契約書前言所記載：「茲因乙方(被告) 擬承租甲方(原告)之店面以供餐飲之用」等語，僅 係承租人告知出租人其承租系爭租賃物之用途，並 非原告保證系爭房屋可供餐飲店使用之特別約定， 否則兩造即會在租賃契約中明文約定應由原告負擔 變更2 樓使用執照為餐飲店(以供使用)之義務。 ⑵矧被告訴代於93年10月4 日庭訊時，已陳稱：「兩 造並無特別明文約定要由那一方的當事人去申請變 更使用執照」；而被告法代於94年 5月16日庭訊時 ，亦明確表示：「變更使用執照當時並無明確的說 由誰負責申請」。執此一端，至少證明兩造當時並 未約定應由原告負擔變更2 樓使用執照為餐飲店之 義務。從而，被告以系爭房屋2 樓未辦理變更使用 執照而抗辯原告未履行給付義務，委難採認。
⑶再者，苟依被告所稱，兩造約定系爭租賃物1、2樓 須合於餐飲店使用，且此為其承租系爭租賃物之目 的(亦即租賃物須合於此使用目的)，則被告顯以此
為系爭租賃之必要之點、及與租金間互為對價關係 ，則焉有不就此重要事項要求為特別記載之理？ ⑷又被告於93年11月9 日庭訊中亦稱：「兩造締約後 被告聲請辦理營利事業登記( 以系爭建物1、2樓為 登記範圍 )被駁回，原告才請鄒錦清事務所通知被 告辦理變更。」等語，可知被告於系爭房屋2 樓未 獲准營利事業登記時，至少已悉該房屋2 樓須辦理 使用用途之變更。而參諸新竹市政府93年11月5 日 府工使字第0930107678號覆函所檢送被告公司申請 營利事業登記抄本，亦知系爭115號1樓於91年9 月 9 日即已獲新竹市政府核准設立餐飲店之營利事業 登記，則被告應同時知悉系爭房屋2 樓未獲核准登 記，而須為使用用途之變更。準此以解，何以被告 於91年9月9日之後已明白系爭房屋2 樓須辦理變更 ，其在兩造於91年10月11日簽訂系爭租約即第2 份 租約時，竟未就原告負有變更2 樓使用用途之義務 ，再加列補記？有悖經驗法則。
⑸抑有進者，倘兩造係約定由原告負責辦理系爭房屋 之使用用途變更，何以系爭115號2樓之營利事業登 記遭駁回後，竟然：
①被告未催告原告辦理2 樓使用用途變更，以供被 告作為餐飲店使用，反而如被告訴代所言，卻係 原告請鄒錦清事務所通知被告辦理變更？不合事 理。
②被告雖辯稱其在系爭房屋2 樓申請營利事業登記 遭駁回後，即一再要求原告辦理，而原告均未置 理等詞。姑且不論被告所謂迭要求原告辦理變更 乙情，迄未舉證證明為真實；更遑論，原告果真 受催告，且未加處理，何以被告見狀，非但未終 止兩造所簽訂之第1次租約( 被告於94年6月17日 庭訊時，不否認兩造於91年7 月26日訂立第一份 租賃契約 )，或以原告違約而解除租約，進而請 求裝潢費用之損害賠償( 以原告公司擁有東昊生 活館之大多數房屋產權，被告不虞解約後求償無 門 )？反而進於91年10月11日再簽立第2 份租約 ？亦不合事理。
③甚且，被告於系爭房屋2 樓申請營利事業登記遭 駁回後，繼於91年9 月13日委請證人丁○○以系 爭建物115號1、2樓及107巷6號2樓之2 房屋向新 竹市政府工務局申請辦理變更使用；乃至自費辦
理變更使用執照之前置作業即消防安檢後，復於 92年10月23日再次申請系爭房屋之變更使用，此 有上開新竹市政府93年11月5 日函文可稽。由上 已徵，若兩造當初係約定應由原告負擔辦理系爭 房屋之使用執照變更，被告不可能自行委託專業 人士辦理變更事宜、且支付消防安檢費用、乃至 申請次數有2 次之多，其情灼然。
⑹末者，若兩造約定應由原告負責辦理用途變更，以 供被告經營餐飲店之用，而於原告未履行系爭房屋 之變更義務時，衡情被告豈有不向原告異議，或催 告其定期履行，反而續為給付租金至92年11月止， 長達15個月之久？且從未以原告未提供合於作為餐 飲店使用之租賃物，致使用收益受有妨害為由，而 主張於租金中扣除受損害之金額？被告係見訴外人 丙○○即韓新樓餐館與原告之返還租賃物等訴訟事 件，本院92年度竹簡字第643號案件於92年11 月間 判決原告敗訴之後，起而效尤拒付租金，彰彰明甚 。
⑺綜上所述，兩造並無保證系爭房屋可供餐飲使用之 特別約定，原告自無負有變更2 樓使用執照為餐飲 店之義務，則所謂系爭租賃物1、2樓須合於餐飲店 使用，即非系爭租賃之必要之點，而與租金間難認 互為對價關係。是以被告自無以此主張同時履行抗 辯而拒付租金。
(二)又參以台灣高等法院90年度上易字第368 號判決，尤證原 告所提供之租賃物客觀上並無不符約定使用之狀態，被告 自有給付租金之義務部分：
１、按台灣高等法院90年度上易字第368號判決(原審為本 院90年度訴字第190 號，而本院係判決承租人應給付 租金，二審則予以維持並確定在案 )，其具體事件內 容核與本件幾近相同，而該判決亦判認出租人已將出 租標的物交付予承租人以供經營餐廳使用，客觀上並 無不符約定使用狀態，即應認已履行民法第423 條之 義務，而未採認承租人所謂『出租人應提供適於經營 餐廳之場所，並辦妥營利事業登記』之同時履行抗辯 ，有前呈台灣高等法院二審確定判決可資參佐。 ２、又細繹上開判決內容，其判決承租人敗訴之理由，舉 其犖犖大者為：
⑴觀諸租賃契約條文，雙方僅就租賃標的物係供作餐 廳、休閒娛樂等營業用途有所約定，並無被上訴人
(出租人)保證應辦妥營利事業登記證之記載。 ⑵本件若如上訴人(承租人)所言，被上訴人(出租人) 承諾租賃標的物供作上訴人(承租人)餐廳使用後， 並將取得營利事業登記證，且以此為系爭租賃之必 要之點及與租金間互為對價關係，則上訴人( 承租 人 )將草稿交由律師擬具時，焉有不就此重要事項 要求律師特別為記載；或於雙方簽約之時，就此再 為加列補記之理？
⑶若被上訴人(出租人)曾允諾於簽訂租賃契約後二個 月內辦妥營利事業登記，則於簽約五個月後，上訴 人既未辦妥營利事業登記證，衡情上訴人(承租人) 豈有不向被上訴人(出租人)異議，反前往辦理楊家 莊休閒農場(餐廳)設籍課稅之理。
⑷又系爭房地尚未取得營利事業登記證，為上訴人 ( 承租人 )簽約時所明知，而辦妥營利事業登記證如 為被上訴人(出租人)給付義務之一，則上訴人在營 利事業登記未取得前，斷無擴大投資於系爭房地增 建違章小木屋之理。
⑸被上訴人(出租人)曾應允二個月內辦妥營利事業登 記而未辦理，衡情上訴人(承租人)殊無繼續給付租 金至89年6月23日，並於89年12月11日即簽約後之2 年7月餘，兌現上開租金支票之理。
⑹本件縱如證人二人所言，被上訴人(出租人)曾保證 辦妥營利事業登記證，惟既未定期限，則上訴人 ( 承租人 )自應定期催告，今上訴人(承租人)未定期 催告被上訴人履約，被上訴人自不負遲延責任，上 訴人亦不得據此主張同時履行抗辯而拒付租金。 ３、佐以上述，已知上開本院另案判決內容與本件情況大 致類似，亦即：
⑴首查，兩造並無保證系爭房屋可供餐飲使用之特別 約定，亦未約定原告負有變更2 樓使用執照為餐飲 店之義務，故被告不得執系爭房屋2 樓未變更使用 用途致無法為營利事業登記一節，即主張系爭房屋 未合於約定使用收益狀態，合應陳明。
⑵次查，系爭房屋早依約交付於被告，且被告亦作為 餐飲店之用，迄今仍經營餐廳，有系爭房屋使用照 片可證。至於被告法代於94年5 月16日庭訊中，雖 自承現在仍在系爭115號房屋1樓經營餐廳使用，但 辯稱未在2 樓經營餐廳等語，應非實情。蓋因： ①茲經原告向電力公司、水公司及天然氣公司申請
用戶相關使用資料，在在佐證被告所謂未使用系 爭房屋二樓乙情，乃隱諱不實，此業如原告93年 12月2日準備書狀第3頁至第5頁詳敘。
②依最高法院84年度台上字第333 號裁判要旨：「 租賃物之出租人，依民法第423 條規定，固負有 『以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租 人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用 、收益之狀態』之義務，但此所謂合於所約定使 用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於 約定使用、收益之狀態為已足，至於承租人能否 達到使用收益之效果，則應非所問。」所示，原 告於訂約後既已交付系爭房屋予被告，而事實上 被告亦無異議使用1 年多，並對外營業，迄今猶 然，則系爭房屋顯然具有得為一般使用收益之狀 態，揆諸上開最高法院法文實例，原告自已履行 民法第423 條之義務，核與租賃物有瑕疵，事實 上無法為一般使用收益之情況有異( 按被告法代 雖辯稱現其未在系爭房屋2 樓經營餐廳使用，但 並未稱完全未為一般使用收益 )，非可等同而語 。要之，被告援引民法第423 條之規定而拒付租 金，洵非有理。
(三)被告拒絕給付租金有違誠實信用方法部分： 「按因契約互負債務者，如自己無先為給付之義務者，於 他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，惟他 方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給 付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，此觀 民法第264 條規定自明，又此之所謂『他方當事人已為部 分之給付』，非僅指一部之給付而言，於瑕疵給付，亦有 其適用，故他方當事人所為之給付，其瑕疵非重要，依其 情形，如一方拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者， 亦不得拒絕自己之給付。」，有最高法院76年台上字第25 06號裁判要旨可參。查本件原告早已依約提出全部給付即 全部租賃物，而該給付亦已具備建築物所應具備之通常效 用(如穩固、耐用之建築形體、結構在內)，尤有甚者，被 告收受該給付後，迄今仍依照其原先之承租目的使用，且 享有營業利益，則被告拒絕給付，實有未合；退一步言之 ，即使被告抗辯其中2 樓房屋未變更使用執照而未達合於 使用收益之目的(此為假設語氣)，徵諸上開法文實例，被 告拒絕給付有違誠信原則，亦不得拒絕自己之給付。況本 件縱認原告就系爭2 樓房屋有行使同時履行抗辯之情形 (
此為假設語氣 )，但被告向原告承租系爭房屋之後，即在 91年8月7日左右口頭委請證人丁○○辦理系爭房屋之使用 執照變更，顯知悉系爭房屋非領得變更使用執照，不得變 更其使用之規定；乃至其後系爭115號2樓房屋申請營利事 業登記遭駁回時，即91年9月9日，亦知悉系爭2 樓房屋須 領得變更使用執照，否則無法作為餐飲店使用；甚至於91 年11月25日接獲新竹市政府工務局91年11月25日函文，函 稱「座落本市○○○路107 巷6 號房屋，第二層用途為住 宅，因未經許可擅自變更使用經營餐館業，有違建築法第 73條後段規定，．．」。迺被告於系爭房屋2 樓未為變更 使用執照之情況下，即使認原告負有變更系爭房屋使用執 照之義務(此為假設語氣)，被告既得催告原告為之，於原 告不為辦理時，亦得自行變更使用執照手續後，再請求原 告償還其費用，或於租金中扣除其支付申請變更使用執照 費用，甚而可據此終止系爭租賃契約，但被告均未為之， 仍自承租時起違法使用系爭2 樓房屋至今，並認其不付租 金係有正當事由，顯違誠實及信用方法，此參如向他人承 租具有財產價值之違章建築房屋使用，在違章建築物未經 政府強制拆除前，承租人以其屬違章建物，雖可使用，但 不欲付租，顯難認屬正當之事由，故被告於此相近情形欲 依民法第264條第1項前段主張同時履行抗辯權，拒絕支付 租金，核與民法第264條第2項規定意旨相悖，即難採信， 此有本院93年度訴字第462 號判決同上趣旨可稽。 (四)被告在簽訂系爭租約前即知房屋2 樓為住宅及陽台外推等 情：
１、證人丁○○在本院94年7月6日庭訊時，明確證稱當時 知道系爭房屋2 樓是住宅，有明確告知被告乙○○， 且有翻法令給乙○○看，並表示住宅區的2 樓可以變 更為餐廳使用等語。可知被告在與原告簽訂系爭租約 前，即因證人丁○○之告知而明悉系爭房屋2 樓之法 定用途為住宅，且須辦理變更使用執照，始得作為餐 廳使用。
２. 證人丁○○在同上庭訊時，亦明確稱在初次到現場查 看時，已知系爭房屋有陽台外推情形，並有告知須恢 復原狀，方能夠辦理變更使用執照完成；且亦稱變更 使用執照需調閱原始設計圖，當時伊調閱之後，曾給 被告乙○○看過，並討論過，而被告乙○○所看之圖 面為伊按照原設計圖所繪製之規劃圖面，該規劃圖面 已將陽台外推部分恢復原狀；又證人稱依一般程序均 有將陽台外推須恢復原狀告知被告乙○○等語。亦知
證人丁○○於91年9 月13日前十天至現場查看時，即 知悉陽台外推，暨陽台外推須回復原狀，始能據以聲 請變更使用執照等各情。
３、本件均由被告負責人乙○○與丁○○接洽變更使用執 照事宜：
⑴證人丁○○在同上庭訊時，就何人找伊辦理系爭房 屋之使用執照變更手續，據答：
①當初秦先生來找伊，伊等有就變更使用執照之手 續、程序、價格、時間、消防設計、施工及現場 部分切割方式討論，伊並傳真估價單給秦先生， 秦先生尚帶同伊去看現場。
②92年10月辦理使用執照手續乃秦先生委託伊去辦 理。
③當時約定辦理變更使用執照之費用是向秦先生收 取，秦先生尚向伊殺價。
④伊在談論變更使用執照之過程中，均與秦先生洽 談。
⑵基上，足稽本件應係被告等應自行辦理變更使用執 照之義務，而非原告，否則衡之事理，被告負責人 不會自行找專業人士洽談變更使用執照事宜( 如手 續、流程、價格、時間、現場施工等 )，更不會由 被告負責人帶往現場查看，尤不會約明由被告負責 給付變更之費用等。
４、本件辦理變更時所涉及之消防設計送審會勘等，係由 被告委人負責且付費完竣：
⑴證人丁○○於同上庭訊作證時，亦證稱本件辦理變 更時要做消防設計送審會勘，而此部分係伊介紹秦 先生認識紀惟仁等語。已徵有關變更使用執照過程 中所關係之消防安檢等問題，亦係由被告等自行覓 人設計辦理，執此一端即明系爭房屋之使用執照變 更確係由被告等自行負責無誤。
⑵又證人丁○○就上開消防設計送審會勘費用係由何 人付訖，雖稱不清楚。惟觀以被告所提出之被證二 存證信函內容，亦徵該消防費用係由被告支付無訛 。準此而論，設若系爭房屋之變更使用執照屬於原 告應負擔之義務，且與租金有對價關係，何以被告 會給付該消防設計及安檢費用？縱僅係代為墊付， 何以被告事後始終未向原告請求返還該墊款抑或主 張由租金中抵付？
(五)被告雖辯稱系爭房屋達無法使用收益之狀態云云，經查：
１、被告於94年10月5 日答辯狀主張本件系爭房屋已達到 無法使用收益之狀態，並以所提出新竹市政府工務局 宣告停止使用、新竹市政府函告停止使用及新竹市政 府工務局處以罰鍰等公文為據。惟本件原告既無變更 系爭房屋使用用途之義務，已如上述，則被告未依法 申請核准變更系爭房屋之用途為餐廳，即擅自違反規 定營業，致遭主管機關通知停止使用或處以罰鍰，均 係可歸責於被告之事由，被告據此辯稱原告未交付可 供使用收益之房屋云云，要非可採。
２、且深究之，依被告所提新竹市政府工務局或新竹市政 府函令停止使用之公文，其中被證一即新竹市政府工 務局之公文發文時間為91年11月25日；被證三即新竹 市政府之公文發文時間為92年6月5日；另被證四即新 竹市政府工務局之公文發文時間為92年8 月18日，而 參諸被告在94年7月6日陳報狀及同年10月5 日答辯狀 ，分別提出之92年及93年營利事業所得稅結算申報書 ，可知被告餐廳在92年度尚有5,174,611 元之營業收 入，而93年度亦有4,358,479 元收入。基此，被告餐 廳固曾收受主管機關通知改善及停止使用之函文，然 其並未因此停止營業及使用，否則92年及93年何以仍 有營業收入所得？此外，亦未見被告提出繳納該6 萬 元罰鍰之繳款單據，則所謂受有停止使用及處以罰鍰 等無法使用收益等語，實為無憑。
(六)被告雖具狀表示若被告應給付原告租金，則主張以2 樓無 法供餐飲用途使用之營業損失及投資裝潢費用等損失1,20 0 萬元行使抵銷之抗辯云云。惟按，本件原告並無債務不 履行等情事，被告以此置辯，甚至主張行使抵銷抗辯，委 無理由。縱依被告之主張(此為假設語氣)，實則被告始終 有使用系爭房屋2 樓，已據原告向電力公司、水公司及天 然氣公司申請用戶相關使用資料可稽，此堪認被告所謂未 使用系爭房屋2 樓乙情，乃隱諱不實。從而，被告主張以 未使用2 樓之營業損失行使抵銷權，並無理由。再按，被 告自承租系爭房屋之後，始終有營業及使用系爭房屋之事 實，即使迄今仍占用系爭房屋，則被告投資裝潢系爭房屋 乃為從事餐廳使用，顯係經營事業之投資成本，焉有責由 原告負責之理？且設如被告之所辯應由原告負擔該裝潢費 用，則是否被告利用該裝潢費用而營業獲利之營收，亦應 歸原告所有，始合事理？被告以裝潢費用主張一併行使抵 銷權，亦無理由。遑論，被告始終未就上開所主張之2 樓 營業損失及裝潢費用提出具體數額及確切單據以實其說，
僅陳報由被告自行製作之資產負債表( 未見有簽證會計師 署名，祇有主辦會計用印而已 )，而該等資產負債表究竟 欲證明何事？均未見被告詳敘，則被告聲稱有1,200 萬元 之營業損失及裝潢投資，難以信實。
(七)被告行使同時履行抗辯權，並無使原告之請求權消滅之效 果：
本件即使認原告之先位聲明無理由(此為假設語氣)，且認 被告享有行使同時履行抗辯之權，惟依最高法院72年度台 上字第3981號裁判要旨：「一方當事人行使同時履行抗辯 權之結果，僅於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己 之給付而已。此觀民法第264條第1項之規定至明。亦即行 使同時履行抗辯權者，僅暫時的拒絕他方行使其請求權而 已，並無使對方之請求權消滅之效果」、79年度台上字第 301 號裁判要旨：「雙務契約之雙方當事人因互負有對價 關係之債務，當事人之一方自得請求他方履行。在他方未 為對待給付前，則得拒絕自己之給付，並非以他方之給付 ，為自己給付之停止條件。」、86年度台上字第3629號裁 判要旨：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給 付前，固得拒絕自己之給付，惟他方之給付，並非自己給 付之停止條件。」，則被告行使同時履行抗辯權，僅係限 制原告請求權所附加之條件，而非為原告全部或一部敗訴 之判決，更非以原告為給付後，被告始開始負給付之義務 ，即原告請求被告給付自92年12月起之全部欠租，為有理 由。
八、原告為此聲明：
(一)先位聲明：
１、被告麵麵俱到公司應將坐落門牌號碼新竹市○○○路 115號房屋1、2樓及同路107巷6號2樓之2 號房屋騰空 遷讓，將之返還予原告。
２、被告應連帶給付原告1,069,548元，及自93年8月21日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
３、被告等應自93年8 月21日起，至騰空遷讓返還第一項 房屋之日止，按月連帶給付原告75,000元。 ４、被告等應連帶給付原告5萬元，及自93年8月21日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
５、被告等應自93年8 月21日起，至騰空遷讓返還第一項 房屋之日止，按月連帶給付原告15萬元。
６、訴訟費用由被告等負擔。
７、原告願供擔保請准宣告假執行。
(二)備位聲明：
１、被告等應連帶給付原告自92年12月1日起至93年1月31 日止計租金14萬元，及自93年2月1日起至94年7 月31 日止計租金2,173,644元，共計租金2,313,644元，及 均自94年8月9日起至清償日止按年息百分之5 計算之 利息。
２、被告等應連帶給付原告5 萬元，及自94年8月9日起至 清償日止按年息百分之 5計算之利息。
３、訴訟費用由被告等負擔。
４、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告未提供約定使用收益的租賃物交付承租人使用，被告自 得行使未付租金之同時履行抗辯權，茲分述如下： (一)兩造就租賃物之『使用收益狀態』係有約定被告承租原告 之店面以供餐飲之用：
１、查兩造就所簽訂之租賃契約，於契約前言有提及『乙 方擬承租甲方之店面以供餐飲之用』，及租賃契約第 5 條本租賃標的物因乙方『營業關係』造成較出租前 之稅額增加時，其增加之部份由乙方負責補貼，在在 說明兩造對於租賃物之使用收益係以約定提供『餐飲 』及『營業及商業』用途，絕非住家使用，是被告認
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