臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第723號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃梓揚
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第2722號、第12076號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯附表編號1至3「宣告刑」欄所示之罪，各處該欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年柒月。
犯罪工具即IPHONE 6S手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)，沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、丁○○明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮等毒品，具有成癮性、濫用性及社會危害性，任何人 不得販賣，竟仍分別為下列犯行:
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年10月25日某 時點，在臺中市○○區○○00巷0號，以新臺幣(下同)1,500元之 價格，將第二級毒品甲基安非他命1包，販售及交付予李亞 憲，李亞憲則賖帳該購毒價金，且迄未給付該購毒價金予丁 ○○。
㈡基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於109年11月28日下午5 時許，在臺中市○○區○○路000號「大有」貨櫃屋民宿前道路 旁，以1,500元之價格，將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分(依下述另案鑑定書所載部分毒咖包僅含有第三級毒 品成分情形及罪疑有利被告原則，應認被告本案所販賣之毒 咖啡包僅含第三級毒品成分，而未摻混他級毒品成分)之毒 咖啡包3包，販售及交付予卓彥辰，卓彥辰則賖帳該購毒價 金。
㈢基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於109年12月2日晚間8時 許，在臺中市○○區○○路000號「大有」貨櫃屋民宿前道路旁 ，以1萬元(起訴書誤載為15,000元，應予更正)之價格，將 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包10多包及 含有第三級毒品芬納西泮(依被告之供述及下述另案鑑定書 所載，所含成分應係芬納西泮，起訴書誤載為硝甲西泮，應
予更正)成分之不詳數量「紅豆」毒品錠，販售及交付予卓 彥辰，卓彥辰則以手機3支質抵該次及先前購毒品價金，之 後，並由卓彥辰之父卓秋涼，於109年12月12日晚間8時許， 在上開貨櫃屋民宿前，以1萬元向被告取贖上開手機3支。二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面證據等供述證據，公訴人及被告、辯護人在本庭審理時均 同意作為證據使用，復經本庭審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項 規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法 第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業經被告丁○○於警詢時、偵查中、本院準備 程序及審理時坦承不諱(見偵12076卷P25至46、偵2722卷P10 7至109、本院卷P69、P171），就犯罪事實一㈠部分，並有證 人李亞憲於警詢時及偵查中之證述可按(見他卷P191至200、 P265至269)，及指認犯罪嫌疑人紀錄表（李亞憲指認被告等 人）、照片1張（李亞憲指認臺中市○○區○○路00巷0號）(見 他卷P201至205、P209)、109年12月10日丁○○與李亞憲之通 話譯文(見偵12076卷P71至73)附卷可佐;就犯罪事實一㈡、㈢ 部分，並有證人卓彥辰、卓秋涼於警詢時及偵查中之證述可 按(見偵12076卷P53至61、97至100、他卷P171至177、偵272 2卷P99至101;偵卷P133至143、他卷P161至165)，及109年12 月12日通訊監察譯文（門號0000000000號丁○○與門號000000 0000號卓彥辰、卓秋涼之對話）(見他卷P100至106)、指認 犯罪嫌疑人紀錄表（卓秋涼指認被告）、路口監視器翻拍照 片（卓彥辰供稱11月底前往高美濕地購買毒品時間、地點符 合）(見偵12076卷P145至149、P153至157)附卷可佐，且有 被告於109年12月間另因販賣毒咖啡包及「紅豆」等毒品而 涉有販賣毒品犯行之臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字 第486號起訴書(見偵12076卷P167至170;由本院於110年5月1 8日以110年度訴字第557號判處有罪，下稱另案)及該案之毒 品鑑定書即內政部警政署刑事警察局110 年2 月17日刑鑑字 第1098042978號鑑定書(見本院卷P135至139;下稱另案鑑定 書)在卷可參。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予
採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也 始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。查被告確有上開販賣毒品行 為乙節，已如前述，而被告倘無利可圖，其豈會甘冒販毒法 律風險，自上手取得毒品後，將毒品販賣與證人李亞憲等人 ？是被告就本案販賣毒品犯行，應具從中營利之意圖，亦堪 認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠罪名及罪數
⒈核被告丁○○就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實一㈡、㈢所為，則 係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其 就犯罪事實一㈠犯行，持有第二級毒品之行為，為販賣行為 所吸收，不另論罪;又其就犯罪事實一㈡、㈢犯行，於販賣第 三級毒品前持有第三級毒品之數量，並無確切證據證明達毒 品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品純質 淨重5公克以上之標準，尚不另成罪，附此敘明。 ⒉被告就犯罪事實一㈠至㈢犯行，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
㈡刑之加重及減輕
⒈按「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。 查被告就犯罪事實一㈠至㈢犯行，於偵查及審判中均自白犯行 ，是應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 。
⒉次按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」， 毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告就本案犯 行已供出毒品來源，並因而查獲供毒上手廖國坤等人乙節， 有臺中市政府警察局清水分局111 年5 月24日中市警清分偵 0000000000號函暨附件在卷為證(見本院卷P105至134)，是
應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，併 依刑法第70條、第71條第2項規定，就上開自白減輕、因而 查獲正犯或共犯減輕規定，依序遞減之。
⒊被告本案犯行經依上開規定減輕後，依其販毒價量等本案犯 行情節，已無情輕法重情形，是辯護人請求依刑法59條規定 酌減被告刑度，尚非有採，附此敘明。
㈢量刑
爰以被告之責任基礎，審酌：⒈被告不思守法自制，循正當 途徑獲取所需，為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人 施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，是其 販毒犯行顯有不該，應予非難。⒉被告坦承犯行之犯後態度 。⒊被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷P176） ，既各次販毒價量等一切情狀，量處如主文所示之刑，準， 並審酌其犯行時間相近、手段雷同等情事而為整體評價，定 其應執行刑，以示懲戒。
四、沒收
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項 ，定有明文。查被告所持用配賦門號0000000000號之IPHONE 6S手機1支，係作為其連絡本案犯行所使用，且於另案扣押 (即另案一審判決附表編號3所示手機)乙節，為被告所供認( 見本院卷P176)，是該手機(含該門號SIM卡1張)，應依上開 規定，宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1項、第3項定有明文。查被告就犯罪事實一㈠犯行，尚未 實際取得販毒價金，而就犯罪事實一㈡、㈢犯行，則實際獲取 共1萬元之販毒價金乙節，已如前述，是就被告所獲而未扣 案之1萬元犯罪所得，應依上開規定，宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢上開沒收宣告併執行之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知第二級毒品甲基安非他命，具 有成癮性、濫用性及社會危害性，任何人不得販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於109年6月至7 月間之某日、109年9月間某日、109年9月底至10月初之某日 ，在臺中市○○區○○○路0○00號證人甲○○住家前，各以2,000元 、2,000元、5,000元之價格，分別將第二級毒品甲基安非他 命0.2至0.3公克1包、0.2至0.3公克1包，0.3公克1包，販售
並交付予證人甲○○(即起訴書附表編號1至3所示販賣第二級 毒品行為)。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最 高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法 第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例 意旨參照）。再按犯販賣、轉讓毒品之罪，供出毒品來源因 而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明 文，故販賣、轉讓毒品者供出其毒品來源之對象時，為防範 其為損人利己之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真 實性，始得作為判斷之依據，此補強證據須與轉讓者之指證 具有相當之關聯性，經綜合判斷，已達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院101 年度台上字第2422號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告丁○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以 被告之供述、證人甲○○之證述、被告與證人甲○○間電話通聯 譯文、證人甲○○於109年12月30日為警扣得之第二級毒品甲 基安非他命1包(驗餘淨重0.9898公克)等證據資為論據。四、訊據被告堅決否認有何上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱： 伊僅曾於109年12月12日，以5,000元價格，將冰糖冒充甲基 安非他命，販售並交付予證人甲○○，但未曾販賣甲基安非他 命予證人甲○○等語。辯護人亦辯稱:證人甲○○前後證述不一 ，且電話通聯譯文等證據亦不足補強佐證被告有上開販賣第 二級毒品犯行等語。經查：
㈠證人甲○○固於警詢時及偵查中證稱曾於上開時、地，與被告
進行上開3次甲基安非他命之買賣交易等情(見12076卷P53至 61、P135至143)，惟證人甲○○係因為警查獲施用第二級毒品 犯行，方而供述上情，其為適用毒品危害防制條例減刑規定 ，難免會有損人利己之不實供述情形，且其曾於109年12月1 2日遭被告以冰糖冒充甲基安非他命方式，詐騙金錢，可能 不滿被告之詐騙行為，亦存有誣指被告之動機，是單憑其證 述，自不足證明被告有上開販賣第二級毒品犯行。況其於本 院審理時經辯護人詰問證稱:係於109年7、8月間第1次向被 告購買甲基安非他命，且於遭被告詐騙前，僅向被告購買2 次甲基安非他命等情(見本院卷P148至151)，亦與其上開先 前證述內容有所不一，益證其指證存有瑕疵，不足證明被告 有上開販賣第二級毒品犯行。
㈡被告坦認於109年12月12日，以冰糖冒充甲基安非他命詐騙證 人甲○○乙事，僅可說明被告曾有詐欺證人甲○○之行為而已， 無從因此推論被告即有上開販賣甲基安他命予證人甲○○之行 為。又被告與證人甲○○間於109年12月10日之電話通聯譯文( 見他卷P44)，與被告上開販賣第二級毒品犯行之時點已有一 定時日間隔，且依渠2人間「證人甲○○:不知道ㄟ，怎樣?請我 ?」、「被告:幹!你要叫我請你可以啊，你把你那台「ㄊㄟˇ滿 機」(聲音不清楚)拿給我，幹你機掰，我昨天被警察抄，幹 你娘我「ㄊㄟˇ滿機」、磅秤、管(吸食器)啦什麼都被警察抄 走，差一點被警察押走」等對話內容，在客觀文義上，亦僅 顯示被告因另案犯嫌為警查獲而遭扣磅秤等物後，請求證人 甲○○協助提供「ㄊㄟˇ滿機」等物之情，核與被告上開販賣第 二級毒品犯行並無明顯直接關聯，是被告與證人甲○○間上開 電話通聯譯文，實難補強佐證證人甲○○證述被告販毒乙事為 真。
㈢再證人甲○○係於109年12月30日為警扣得之第二級毒品甲基安 非他命1包(驗餘淨重0.9898公克)，與其證述於109年9月底 至10初之某日最後1次向被告購買甲基安非他命時，已間隔 將近3個月，且依證人甲○○於本院審理時所為證述，對於該 扣案毒品是否自被告購得乙事，所為證述內容亦有所反覆( 見本院卷P156、P158、P163)，已見該扣案毒品是否與被告 有關，實有疑問，又參以證人甲○○倘係於109年9月底至10初 之某日最後1次向被告購得扣案之甲基安非他命(參他卷P141 之證人甲○○於偵查中證述)，該次毒品交易乃其與被告間最 大額之毒品交易，並為供自己施用而購買，若無特殊事由， 應無輕易遺忘置放何處因而間隔數月仍為留存之可能，況該 扣案毒品係與塑膠杓、吸食器等物一併妥善藏放掛於房間門 後之紅色包包(他卷P141)，亦無明顯遺落情形，更難認證人
甲○○會有遺忘留存數月情形，益證該扣案毒品與被告無關， 尚難佐證被告有上開販毒行為。至證人甲○○於109年12月30 日經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性乙情(參見偵120 76卷P61之證人甲○○警詢筆錄及偵2722卷P45之證人甲○○尿液 檢驗報告)，依其證稱於109年6、7月間某日至10月初某日即 向被告先後購毒3次以供施用之頻率，及其係因毒品用盡， 遂於109年12月12日向被告購毒遭詐情形，實難認其於109年 12月30日採尿前所施用之甲基安非他命，係於數月前向被告 購買所留存之毒品，自無從因此補強佐證被告有上開販毒行 為。
㈣綜上所述，單憑證人甲○○之證述不足證明被告有上開販毒犯 行，且電話通聯譯文等其他證據亦不足補強佐證證人甲○○之 證述，是檢察官所為舉證不足以證明被告確有上開販毒犯行 。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指上 開犯行，則揆諸首揭法律規定及判例意旨，此部分既不足為 被告有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，自應就被告此 部分罪嫌為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳淑芳
法 官 徐煥淵
法 官 王振佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王淑燕
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日附表:
編號 犯罪事實 宣告刑 1 犯罪事實一㈠ 丁○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年參月。 2 犯罪事實一㈡ 丁○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 3 犯罪事實一㈢ 丁○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 附錄論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。