臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第64號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 謝銘祺
吳瑞逢
邱群山
住屏東縣○○市○○街0段000巷00○0號0樓之0
鍾政章
上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第23487號、第33074號），本院判決如下：
主 文
謝銘祺共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
吳瑞逢共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
邱群山共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鍾政章共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、謝銘祺知悉坐落臺中市○○區○○段0000號、1434號、1435號、 1436號及1469號土地（以下合稱本案土地），均屬中華民國 所有，由中華民國原住民族委員會管理，且經臺中市政府參 照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，報請行政院核 定公告之公、私有土地，屬水土保持法所稱之山坡地，未經 同意不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2 款至第5款之開發、經營或使用，仍基於非法開發、使用之 犯意，未徵得本案土地之所有權人或管理者之同意，於民國 109年4月30日某時，委由吳瑞逢將其指界範圍內樹木砍除、 載離，吳瑞逢、邱群山及鍾政章知悉上情，與謝銘祺共同基 於非法開發、使用之犯意聯絡，自109年6月23日起至同年7 月15日止，由吳瑞逢、邱群山伐木、開挖、闢道、整地，鍾 政章載運砍除之樹木，以此方式開發、使用公有山坡地（面 積如附表所示），惟尚未致生水土流失之結果。嗣臺中市政 府水利局人員黃郁博會同臺中市和平區公所技士吳以山至本 案土地勘查並查報處理，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府水利局函送暨臺中市政府警察局和平分局報 告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用被告謝銘祺、吳瑞逢、邱群山及鍾政章以外之 人於審判外之陳述，檢察官及被告4人於本院審理時均同意 有證據能力，迄辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據 資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力。另援引之非供述證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況， 俱與本案有關，檢察官及被告4人於本院審理時均同意有證 據能力，經本院提示予被告辨認、告以要旨而為合法調查， 應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，均據被告4人於本院審理時坦承不諱；本案土 地均係中華民國所有，被告4人均非本案土地之合法使用人 ，且經開挖、整地及闢道等情，分別經證人即到場勘查之臺 中市政府水利局人員黃郁博於警詢及本院審理時（見109偵2 3487卷第61-63頁，本院卷第324-335頁）、證人即到場勘查 之臺中市和平區公所技士吳以山於警詢及本院審理時（見10 9偵23487卷第57-59頁，本院卷第336-342頁）、證人即臺中 市和平區公所人員吳家駒於警詢時（見109偵33074卷第113-
117頁）證述綦詳，復有臺中市政府水利局109年7月27日中 市水保管字第1090067557號函檢附山坡地巡查紀錄表、現場 照片、土地建物查詢資料、臺中市和平區地籍圖查詢資料、 臺中市山坡地查詢表、臺中市政府辦理違規使用山坡地案件 現場會勘紀錄、臺中市和平區公所109年7月9日和平區產字 第1090014049號函檢附土地權利人等相關資料、臺中市政府 水利局（水土保持管理科）會勘紀錄及臺中市山坡地水土保 持管理-致生水土流失認定現場勘查紀錄表、臺中市東勢地 政事務所109年9月24日中東地二字第1090009182號函檢附土 地複丈成果圖、臺中市政府水利局109年10月6日中市水保管 字第1090091376號函檢附行政院農業委員會水土保持局防災 資訊網圖資查詢資料、行政院經濟部中央地質調查所-地質 資料整合查詢系統查詢資料、行政院農業委員會林務局農林 航空測量所圖資查詢資料、Google Earth Pro軟體內建航照 圖資、現場照片、空拍照片、國土測繪中心航照圖及等高線 圖截圖照片、職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、物品代保管單、土地登記第二類謄本翻拍照片、委託書翻 拍照片、地籍圖謄本翻拍照片、現場照片、臺中市政府警察 局和平分局109年11月11日中市警和分偵字第1090014043號 函檢附現場會勘照片、本案土地衛星圖（含土地範圍標示） 、土地標示詳細資訊、被告吳瑞逢提出之施工前照片、臺中 市和平區公所110年9月10日和平區土字第1100016952號函檢 附土地建物查詢資料、異動索引查詢資料、土地標示詳細資 訊及行政院原住民族委員會96年7月9日原民地字第09600295 75號函、行政院農業委員會林務局農林航空測量所110年9月 22日農測供字第1109111638號函檢附航空照片及臺中市政府 水利局110年10月7日中市水保管字第1100078692號函與檢附 現地勘查照片存卷可稽（見109他6376卷第3-6頁、第11-33 頁、第37-50頁、第55-75頁、第83頁，109偵23487卷第65-7 7頁、第91-107頁、第167-171頁，109偵33074卷第129-149 頁、第275-289頁，本院卷第157-199頁、第203-210頁、第2 13-219頁），並經檢察官會同水土技師、員警、被告謝銘祺 及臺中市政府水利局人員至現場履勘，結果略以：現場開挖 ，土石裸露，路面約寬3、4公尺，路旁有大小不一落石，雖 有部分植被新生，但不足以承載鬆脫土石，仍有致生水土保 持災害之虞等語，有履勘現場筆錄在卷可考（見109他6376 卷第85頁），亦有挖土機1輛、拚裝車1輛扣案可憑，足認被 告4人所為任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮 整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與
有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源 、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流 水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形 。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技 術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度 、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之 ，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行 細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即作為認定「 致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定 ，非可一概而論（最高法院107年度台上字第2680號判決意 旨參照）。依證人黃郁博於本院審理時證稱：本案土地有伐 木、闢道及剷除部分原始地形而整坡之情形，有明顯機具挖 痕。本案土地位於土石流潛勢溪流之源頭，且地表裸露範圍 滿大，經開挖、闢道及整地後，水流會跟著施工路面之道路 順流而集中沖蝕，提升土石流潛勢發生機率，水土流失增加 ，若未制止或分析、規劃完善後實施，有增加下游水土流失 致災之風險等語（見本院卷第324-335頁），佐參卷附109年 6月23日違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、臺中市山坡地 水土保持管理-致生水土流失認定現場勘查紀錄表（見109他 6376卷第39-40頁、第49-50頁），本案土地經證人黃郁博、 吳以山於109年6月23日進行勘查，結果為：「...道寬、伐 林之整地闢道等改變地形屬實，挖填之林木及土石方應被倒 置坑溝源頭（紅圈處），已致生水土流失之虞」，109年7月 15日二度勘查後，具體事實之實害或結果欄勾選「無致生水 土流失實害或結果」、具體公共危險情形欄勾選「有致生具 體公共危險情形之虞」，並記載「河川源頭土砂料源增加， 土石流潛勢恐影響下游公共安全」、會勘結論欄勾選「有致 生水土流失之虞」；檢察官於109年9月3日到場履勘後，認 本案土地依履勘時之現狀，「仍有致生水土保持災害之虞」 ，此有履勘現場筆錄附卷可稽（見109他6376卷第85頁）； 再經本院就本案土地依其查獲時之現況，有無發生水土流失 之實害，或有發生之虞乙節函詢臺中市政府水利局，結果略 以：本案雖無致生水土流失之實害，然明顯有砍伐林木使坡 面土壤裸露，且本案土地有張力裂縫產生、位於土石流潛勢 溪流，恐造成上方土石成為土石流料源，有致生水土流失之 虞等語，有臺中市政府水利局110年10月7日中市水保管字第 1100078692號函及檢附現地勘查照片存卷可參（見本院卷第 213-219頁），結論一致，均僅能認被告4人之非法行為結合 本案土地坐落位置之地理特性，將提升該處水土流失危害之 可能性，尚無從認定本案土地之地表裸露、出現張力裂縫之
情形，確已致生水土流失之實害結果。
㈢水土保持法第32條規定之罪，雖重在山坡地或林區之水土保 持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅 自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要。查本案土地均係 原住民保留地，有土地建物查詢資料為證（見本院卷第159- 167頁），被告謝銘祺不具原住民身分，亦未徵得本案土地 之所有人或使用人之同意；被告謝銘祺有向被告吳瑞逢出示 土地謄本，被告吳瑞逢另雇請被告邱群山、鍾政章到場開挖 、載樹，並有出示地籍資料等情，復據被告吳瑞逢、邱群山 及鍾政章陳明在卷（見109偵33074卷第245-255頁），被告4 人應知悉渠等不具開發、使用本案土地之合法權源，且因渠 等非法伐木、闢道等行為，致生水土流失之虞，該當非法開 發使用致水土流失未遂之要件，揆諸前揭說明，亦含有竊佔 罪之性質，公訴意旨就竊佔部分不另為不起訴處分，應不拘 束本院對於犯罪事實之認定。
㈣綜上，本案事證業已明確，被告4人所為犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪
㈠核被告4人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非 法開發使用致水土流失未遂罪。本案依卷存證據，尚難認有 發生水土流失之實害，達既遂程度等情，已如前述，公訴意 旨認被告4人所為構成非法開發使用致水土流失罪，容有未 洽，惟此僅行為態樣既遂、未遂之分，無庸變更起訴法條。 ㈡被告4人就本案犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈢水土保持法第32條之罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、 經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態 之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99 年度台上字第7746號判決意旨參照）。被告4人自109年6月2 3日起非法開發、使用之行為，屬於繼續犯之性質，雖其行 為當時罪已成立，但渠等行為繼續至109年7月15日被查獲時 為止，應論以單純一罪。
㈣被告4人雖已著手實行上開非法開發使用犯行，惟尚未發生水 土流失之結果，為未遂犯，衡其情節與達既遂者究屬有別， 均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4人罔顧環境生態與土 地之合法權利人之權益，擅自在本案土地伐木、闢道及整地 等，造成地表裸露範圍甚廣，且本案土地處於土石潛勢溪流 處，雖未致生水土流失之實害，惟提升將來土石流等水土流 失發生之機率，對山坡地水土資源之保育、確保水源涵養及
自然資源之永續利用等形成潛在危險，實值非難，並考量被 告謝銘祺為指界之人、被告吳瑞逢及邱群山從事伐木、闢道 等行為，以及被告鍾政章僅負責載運砍下之樹木等被告4人 分工角色之輕重，被告4人犯後終究坦認犯行，現場經事後 彌補，植生恢復良好（見本院卷第221-226頁），兼衡被告4 人之前案素行及渠等自陳之教育程度、工作、家庭、經濟與 健康狀況（見本院卷第354-355頁）等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，併諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。四、緩刑
㈠被告謝銘祺、邱群山均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣 告等情，有其等2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（ 見本院卷第27頁、第37頁），本院審酌被告謝銘祺、邱群山 因一時思慮未周，致罹刑典，犯後坦承犯罪，確已悔悟，現 場經補救後恢復良好，且被告謝銘祺、邱群山於本案查獲後 迄今未涉及任何刑事不法行為，可認渠等對於社會規範之認 知、行為控制能力尚無重大偏離或異常，信被告謝銘祺、邱 群山經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯 之虞，兼衡被告謝銘祺年事已高及被告謝銘祺、邱群山自陳 之個人狀況，非不得藉由緩刑具備之心理強制作用，令渠等 自發性改善，同時得以持續維繫與社會之連結，是認被告謝 銘祺、邱群山所受刑之宣告以暫不執行為當，依刑法第74條 第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。 復斟酌土地之救災計畫主要係由被告謝銘祺出資完成，應足 使被告謝銘祺認知尊重土地合法使用權人之權利及水土保持 之重要性，另有課予一定負擔，以促使被告邱群山記取其行 為之違法性與危害性，日後戒慎己行之必要，乃斟酌本案情 節之輕重、被告邱群山參與程度及其個人狀況，依刑法第74 條第2項第4款規定，命被告邱群山應於主文所示期間內，履 行如主文所示之負擔。若違反上開負擔情節重大，足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑 法第75條之1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明 。
㈡刑法第74條第1項關於緩刑之規定，除被告應具備該條各款之 其中1種情形之外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之 情形，始得為之。經查：
⒈被告吳瑞逢前因偽造文書、不能安全駕駛案件，經臺灣苗 栗地方法院98年度苗交簡字第857號判決判處應執行有期 徒刑4月確定，於99年5月20日徒刑易科罰金而執行完畢。 其固於該案執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，有被告吳瑞逢之臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可參（見本院卷第29-35頁），惟被告吳瑞逢 甫因於108年6、7月間涉嫌違反水土保持法，經臺灣苗栗 地方檢察署檢察官自109年3月4日起，以109年度偵字第12 70號、第1371號偵查，嗣為緩起訴處分確定，此有被告吳 瑞逢之臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案緩起訴處分書 存卷可佐（見本院卷第29-35頁、第261-264頁），自當知 所警惕，竟未戒慎己行，故意再為本案犯行，伐木數量非 寡，並將砍下之樹木販賣以牟利，難認其有因歷經前案之 司法程序，確實體認水土保持之重要性及其行為之嚴重性 ，並無以暫不執行為適當之情形，不宜為緩刑宣告。 ⒉被告鍾政章前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗 地方法院於108年3月29日以108年度苗簡字第127號判決判 處有期徒刑5月，業已確定乙節，有被告鍾政章之臺灣高 等法院被告前案紀錄表為憑（見本院卷第265-271頁）， 不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，自不得為緩刑諭 知。
五、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明 文，所稱「其變得之物」，係指犯罪與利得之間，因介入其 他法律或事實行為而欠缺直接關聯性之「間接利得」，包括 因運用而得之財產及以利得換得之替代物（最高法院109年 度台上字第285號判決意旨參照）。依被告吳瑞逢、邱群山 及鍾政章於本院審理時之供述（見本院卷第352-353頁）， 被告吳瑞逢因受託伐木、整地，獲有新臺幣（下同）6萬元 之報酬，加計其出售砍下之樹木所獲財物，共取得10萬元； 被告邱群山取得10萬元；被告鍾政章則係以每日1,300元計 算其報酬，除其於109年7月15日被查獲時（無證據證明其有 取得被查獲當日之報酬）外，共獲取2萬8,600【計算式：1, 30022日=28,600】元，足認被告吳瑞逢、邱群山及鍾政章 分別有因本案犯行取得前揭不法利得，未扣案，應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，於被告吳瑞逢、邱群山及 鍾政章各別所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、 工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。」為刑法第38條第2項之特別規定，固應優先 適用，惟同法就其他與沒收有關之事項既無特別規定，仍應
回歸適用刑法，有刑法第38條之2第2項：「宣告前2條之沒 收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之。」之適用。至個案是否適用過苛條款，而就應沒收 之物，不予宣告沒收或給予酌減，則屬法院得依職權裁量之 事項。經查：
⒈扣案之挖土機1輛係被告邱群山所有，供其本案整地所用等 情，經其於本院審理時供承明確（見本院卷第347頁）， 固屬被告邱群山本案犯非法開發使用致水土流失未遂罪所 使用之機具，惟衡酌被告邱群山係以駕駛挖土機為業，即 屬其謀生工具，除本案犯行外，並未供作其他違法行為所 用，其用於本案之期間未逾1個月，尚屬短暫，且挖土機 之價格不菲，相較於被告邱群山因本案犯罪之代價，顯不 相當，又非屬違禁物或專供本案犯罪之用，若予宣告沒收 ，對被告邱群山所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行 之可責程度，有過苛之虞，衡諸比例原則，依刑法第38條 之2第2項規定，不予宣告沒收。
⒉扣案之拚裝車1輛，係被告鍾政章之雇主所有，因故方暫由 被告鍾政章使用等情，另據被告鍾政章於本院準備程序及 審理時供述在卷（見本院卷第248頁、第348頁），既為他 人所有之物，僅暫時提供與被告使用，且無證據足認被告 鍾政章之雇主出借該拚裝車時，確實知悉被告鍾政章係用 以為本案犯行所用，再衡以上開機具有相當市場價值，亦 非專供本案犯罪之用，若逕予對第三人財產沒收，將使第 三人承受過度之不利益，容屬過苛，且欠缺刑法上之重要 性，衡諸比例原則，爰不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官藍獻榮、林明誼到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日 刑事第十五庭 審判長法 官 簡佩珺
法 官 湯有朋
法 官 鄭咏欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切
勿逕送上級法院」。
書記官 施佑諭
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表
編號 土地地號 使用面積 （平方公尺） 1 臺中市○○區○○段0000號 5,459 2 臺中市○○區○○段0000號 711 3 臺中市○○區○○段0000號 1,542 4 臺中市○○區○○段0000號 2,520 5 臺中市○○區○○段0000號 9,062