臺灣橋頭地方法院民事判決
110年度訴字第556號
原 告 曾志宏
訴訟代理人 陳建宏律師
被 告 林錦旗
訴訟代理人 楊櫻花律師
被 告 林弘基
林盈志
林惠美
林慈美
林霍金
林李笑
林美幸
林良興
林良杰
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國111年6月8日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告林錦旗應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○地號土地上如附圖所示舊豬舍(A) 面積116.83平方公尺、棚架(B) 面積118.16平方公尺、鋼筋混凝土(C) 面積190.79平方公尺、雨遮(F) 面積9.15平方公尺部分之地上物拆除後，將土地騰空返還予原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林錦旗負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾萬元為被告林錦旗供擔保後，得為假執行。但被告林錦旗如以新台幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告經合法送達，未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告主張：原告所有坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地（ 下稱系爭土地）遭被告林錦旗及訴外人林錦全（民國76年9 月25日歿，繼承人為被告林弘基、林盈志、林惠美、林慈美 、林霍金、林李孝、林美幸、林良興、林良杰）以如附圖所 示門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋部分及地上物占用系爭
土地大部分。被告於重測時並無異議或訴訟，應以地政機關 測量為準。爰依民法第767 條第1 項規定，提起本件訴訟等 語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上，如附圖所示舊豬 舍(A) 面積116.83平方公尺、棚架(B) 面積118.16平方公尺 、鋼筋混凝土(C) 面積190.79平方公尺、紅磚三合院(E) 面 積10.62 平方公尺、雨遮(F) 面積9.15平方公尺部分之地上 物拆除後，將土地騰空返還予原告。㈡願供擔保，請准宣告 假執行。
三、被告答辯：
㈠被告林錦旗：系爭土地經界錯誤，並無越界建築，應重新測 量。且有民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項適用而 得免移除。編號(C)材質為加強磚造，非鋼筋混凝土，起造 人除伊外，另有林錦全、林錦芳為權利人等語。並聲明：原 告之訴駁回。
㈡被告林弘基、林惠美、林慈美及林霍金：伊等不知道系爭土 地與地上物位置，亦不知悉是否占用系爭土地，應與伊等無 關等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告林盈志、林李孝、林美幸、林良興、林良杰未到場，亦 未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件爭點（見110年度訴字第556號卷，下稱訴卷，第127頁 ）：有無民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項適用？五、經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。被告應就其取得占有，係 有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求 為有理由（最高法院97年度台上字第721號判決參照）。又 對於經界有爭執之土地所有權人得依法提起民事訴訟請求解 決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定（司 法院大法官釋字第374號解釋意旨參照）。由被告林錦旗答 辯，可知其現為如附圖所示地上物之事實上處分權人，與原 告間無租賃等契約關係，且未曾對經界問題提起行政或民事 訴訟救濟程序等事實（見訴卷第36、125頁），則原告請求 被告林錦旗拆除如附圖編號(A)、(B)、(C)、(F)所示地上物 並返還土地，為有理由。又其中編號(C)供居住之房屋顯晚 於編號(E)紅磚三合院建造，材質亦顯不相同，且僅有被告 林錦旗一房居住使用乙情，有本院110年10月6日勘驗筆錄暨 照片可考（見訴卷第75至88頁），被告林錦旗辯稱林錦全、 林錦芳亦為權利人云云，難以憑採。至於編號(C)材質究為 鋼筋混凝土或加強磚造，不影響占用之事實。被告林錦旗請 求再開辯論、囑託內政部國土測繪中心重新測量及傳訊證人
即鄰居林陳英以證明地界云云，因無法推翻經界位置之認定 ，故無再行調查必要。
㈡次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變 更其房屋，民法第796條第1項前段定有明文。土地所有人建 築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟 酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更， 但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1 亦有明文。查上開編號(A)、(B)、(C)、(F)所示地上物占用 系爭土地上大部分，難認被告林錦旗非因故意或重大過失逾 越地界建築，亦難認免予移除為適當，是上開部分應無民法 第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項適用。 ㈢惟就如附圖編號(E) 紅磚三合院部分，僅係古厝一小部分略 為逾越地界而占用面積僅10.62 平方公尺之事實，有本院11 0年10月6日勘驗筆錄暨照片可考（見訴卷第80、86頁），相 較於系爭土地上移除占用地上物後其他可資利用部分，免為 移除而保持紅磚三合院完整性，尚可兼衡兩造利益，是此部 分原告請求移除，不應准許。
㈣末按建物之拆除，為事實上之處分行為，其所有人或有事實 上處分權之人，始有拆除之權限（最高法院107年度台上字 第1152號判決參照）。上開編號(A)、(B)、(C)、(F)地上物 之事實上處分權人既為被告林錦旗，則原告請求其餘被告拆 除云云，為無理由，不應准許。
㈤從而，原告得請求被告林錦旗拆除如附圖編號(A)、(B)、(C) 、(F)所示地上物並返還土地。逾此部分（編號(E)及請求其 他被告部分），為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核與規定相符，爰酌 定相當擔保金額准許之。並宣告被告林錦旗如為原告預供擔 保，得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法暨舉證，對本 件判決結果不生影響，不再論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第39 2條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
民事第三庭 法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 黃莉君
附圖：
旗山地政事務所110 年10月6 日土地複丈成果圖（出處見訴卷第147頁）。