臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度易字第13號
聲 請 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 許玉枝
選任辯護人 洪千琪律師
蔡玉燕律師
上列被告因竊佔案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110年度偵
字第11950號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：110年度
簡字第1598號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
丙○○犯竊佔罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰陸拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○為佳堂實業有限公司（下稱佳堂公司）之負責人，佳堂 公司欲在高雄市茄萣區崎漏段506、506之61、506之62、506 之41、506之42、506之43地號土地興建廠房，丙○○明知鄰地 即同段506之44、506之60地號土地(下合稱本案土地)，係鄭 伊然、施俊吉所有(乙○○向鄭伊然之祖父鄭有妙、施俊吉無 償借用)，竟意圖為自己不法利益，基於竊佔之犯意，未經 乙○○等人之同意，於民國110年3月29日僱用不知情之工人在 本案土地上，挖出壕溝各1條（各長約50公尺、寬60公分） ，供己建設工廠挖掘地基所用而竊佔之，迄同年11月19日始 回復原狀。嗣因乙○○至本案土地查看，因而報警循線查知上 情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、被告及辯 護人於本院審理時均表示同意證據能力（見本院易字卷第75 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並 無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為 證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認該等陳述 具有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據， 亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承其有僱工開挖地基，使用到鄰地等情，惟矢
口否認有何竊佔犯行，辯稱：地主原來有答應，是後來才說 說地借給告訴人。該地雜草叢生，蓋廠房有利經濟發展，依 照民法第792條，「應許」鄰地所有人使用其土地，是沒有 拒絕權利，負有容忍使用的義務。立法為了整體經濟發展， 防止有些人不明原因就是不讓別人利用，社會發展因這些人 而停滯，屬法律容許範圍，本件欠缺違法性云云。三、經查：
㈠高雄市○○區○○段000○00○000○00地號土地為鄭伊然、施俊吉 所有，鄭伊然之祖父鄭有妙、施俊吉無償借用給乙○○。被 告因佳堂公司工廠建設所需，僱用不知情的工人開挖鄰近 之本案土地，挖出壕溝兩條等情，為被告所不爭執，且經 證人即告訴人乙○○、鄭有妙、施俊吉證述在卷（見警卷第 9至19、23、24頁、他卷第76至79頁），並有土地無償借 用書、110年4月12日、同月14日施工現場照片、本案土地 登記第二類謄本、第一類謄本、地籍圖謄本、110年4月6 日現場勘查及界址照片、土地複丈成果圖、施工公告牌、 高雄市政府地政局路竹地政事務所111年1月18日高市地路 ○○○00000000000號函暨檢附之土地複丈成果圖、土地現況 照片、正射影像圖在卷可參（見警卷第26、31至34、49至 53、63至69頁、他卷第47至51、63、65、69至71頁、本院 易字卷第31至37頁），此部分事實應可先予認定。 ㈡面積及期間之認定
⒈證人即告訴人於偵查中先證稱：挖了50公尺的長度、60 公分左右寬，挖了兩段壕溝等語（見他卷第5頁），又 改證稱：他們所挖的壕溝寬度約1米，長度約50米等語 （見他卷第78頁），於本院審理時證稱：地主來的時候 有量大概挖多寬，長度是50公尺沒有錯，寬度沒有辦法 確認是60公分還是1公尺等語（見本院易字卷第85、86 頁），而卷存現場照片均無測量情形，被告亦表示不知 道長寬、要問營造等語（見本院易字卷第96頁），故爰 為被告之利益認定寬度為較窄之60公分、長度50公尺( 共兩道)。
⒉證人即告訴人於警詢中證稱：我是在110年3月20幾日時 發現（見警卷第10頁），偵查中證稱：被告於110年3月 15日至20日間某日開挖等語（見他卷第5頁），又改證 稱：約於3月底知道的等語（見他卷第78頁），於本院 審理中證稱：3月20幾號發現等語（見本院易字卷第84 頁），就起始日期有些微差異，被告表示對於告訴人稱 3月20幾日開挖沒有意見等語（見本院易字卷第99頁） ，本於有疑唯利被告之原則，故認定為3月29日。而被
告表示拆除完畢的日期以110年11月19日為準（見本院 易字卷第102頁），並有回復原狀照片4張可參（見本院 簡字卷第35至41頁），故以110年11月19日為拆除完畢 即佔用之末日。
㈢被告開挖前並未先行獲鄰地所有人同意
⒈證人即告訴人於偵查中證稱：被告去挖之前沒有通知我 ，我看到之後才通知地主來處理，我有跟現場包商說， 你們使用土地要回復原狀等語（見他卷第78頁），於本 院審理中證稱：在我第一次發現之前，沒有人跟我說要 使用土地，地主也沒有說他們有同意，地主都不曉得， 我告訴地主他們才知道；地主跟我都沒有同意被告使用 ，地主說他們沒有權利，已經委託我管理，什麼事情要 由我做主等語（見本院易字卷第77至79頁），所述前後 一致，均證稱地主係受其通知始知土地遭被告佔有使用 。
⒉證人鄭有妙於警詢中證稱：是告訴人通知我們到場，我 們才知道，當時被告有說是建築師說要挖到旁邊的土地 ，房子才有比較堅固，並不是故意，我跟她說請她去跟 告訴人借用，因為目前管理土地的是告訴人等語（見警 卷第15頁），於偵查中證稱：今年4月告訴人通知我跟 施俊吉，到了現場才知道被告有在土地上蓋房子使用我 的土地，之前沒有同意被告使用，因為我已經借給告訴 人使用等語（見他卷第76頁）。證人施俊吉於警詢中證 稱：是告訴人通知我，我才去看發現我的土地被人挖地 ，是被告跟告訴人的問題，我只是將土地借給告訴人， 我認為我沒有權力處理等語（見警卷第18、19頁），於 偵查中證稱：是告訴人告知我，我才知道這些事情，我 也有到現場看，大約是今年4月份去看，沒有同意被告 使用，我們去到現場被告才說要借用我們土地，但是使 用權已經給告訴人了，我就沒有同意這件事情等語（見 他卷第78頁），所述核與告訴人所證相符，可見被告在 開挖使用前並未先行獲得其等同意。
⒊再查，被告於本院審理時自陳：動工前沒有事先通知兩 個地主跟告訴人，包商說他們已經有跟船務公司借了， 船務公司是誰我也不知道，但不是地主。開挖前有鑑界 ，我會知道地主是因為鑑界。我有跟包商說不要用到鄰 地，但是包商說這樣地基會不穩固。我是被動當告訴人 跟地主來找我，我才開始處理，開挖前沒有先主動聯繫 等語（見本院易字卷第95、97、99、100、102頁），更 可證上開證人即告訴人、證人鄭有妙、施俊吉所述無誤
，被告在授意包商動工前，並未徵詢告訴人或地主。被 告明知其未獲土地所有人同意，仍為建設自己工廠而決 意占用鄰地，其主觀上有意圖為自己不法利益之竊佔犯 意甚明，被告辯稱有獲地主同意云云，實屬無稽。 ⒋按刑法第320條第2條之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行 為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續， 而非行為之繼續。換言之，被告竊佔行為在其開挖動土 時即已成立。證人即告訴人於偵查中證稱：被告有到我 家找我等語（見他卷第5頁），於本院審理時證稱：被 告曾找少年仔去我家要談，但我已經提出告訴了，要怎 麼租土地；被告來問我時已經先佔用，我不要被告的錢 ，我要求回復原狀，這是我的權利等語（見本院易字卷 第81、82、87頁），故雖可認被告事後有意向告訴人取 得土地合法使用權，但也無從改變其已然構成犯罪之事 實。
㈣民法第792條不能阻卻違法
⒈告訴人於110年4月6日至高雄市政府警察局湖內分局茄萣 分駐所報案，有該所受理案件證明單可考（見警卷第25 頁），被告遂委由洪千琪律師於翌(7)日寄送存證信函 給地主，內容略以：因興建廠房營造過程中有使用到鄰 地，依民法第792條規定，台端應許可使用，不得阻撓 或拒絕。待完工後再行協商補償金事宜等語，兩名地主 則覆以：貴公司營造前未為任何協商或徵求同意即擅自 使用，使用期間來函強求應同意自無道理。應於使用前 事先談好使用期間、補償金及事後如何恢復土地原狀， 未予協商或同意前，均不同意貴公司再行使用等語，告 訴人亦去函被告表示：本人係土地借用人也是管理使用 人，貴公司興建地上建築物地基結構及工程搭建鷹架嚴 重越界，本人已報案，請貴公司逕行拆除等語，有洪千 琪律師110年4月7日存證信函、施俊吉、鄭伊然110年4 月14日存證信函、告訴人110年7月14日存證信函附卷可 憑（見警卷第27頁、他卷第55至60頁）。依此，被告在 告訴人已透過向當地警察機關報案表達反對其使用土地 之意後，委由律師向兩名地主主張民法第792條之規定 ，惟兩名地主及告訴人均表示不同意等事實應可認定。 ⒉按民法第792 條本文規定：「土地所有人，因鄰地所有 人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之 必要，應許鄰地所有人使用其土地。」法文雖未表明「 請求」二字，但既規定「應許鄰地所有人使用其土地」 ，而允許之反面為請求，無請求即不生允許，故應解為
是一種請求權，倘鄰地所有人不請求使用時，土地所有 人並不當然負容忍其使用之義務。如鄰地所有人經請求 而不獲允許時，尚須訴請法院判決，命土地所有人容許 ，始得使用其土地，否則未經允許或法院之判決，擅自 使用或支配他人之土地，在民事上應構成侵權行為，在 刑事上仍不得謂非竊佔他人之不動產（最高法院85年度 台非字第95號判決參照）。查被告在事前並未獲得地主 或告訴人之同意，事後雖有意向告訴人協商，告訴人明 確表示不允許被告使用，均如前述。此時雙方訟爭性已 現，就有無必要性、容許使用之範圍並無共識，被告即 應訴請法院判決，無由先自行佔用再強求告訴人僅能接 受補償，否則任何人無論有無正當理由，均可執此條文 毫無限制的佔用鄰地，尚非事理之平。
⒊辯護人雖認民法第792條係避免鄰地所有人阻礙經濟發展 ，要求鄰地所有人負有容忍義務云云，雖非全然無稽， 但該條規定毋寧是在調和相鄰地所有人權益，在必要合 理範圍容許他方使用自己土地，略加限制鄰地所有人之 權利，但不能謂為了經濟發展而可任意犧牲他人權利。 況且，開挖前有鑑界為被告自承在卷已認定如前，並有 界址照片可憑（見警卷第63至67頁），被告倘有意避免 糾紛，自可事前與告訴人商議租金補償、回復原狀的方 法，或要求包商在界址內施作，無論是為了擴大廠區範 圍而增加自己經濟利益，或是一時便宜行事，有意忽視 界址，尚難認被告所為係純粹為社會公益、經濟發展。 在雙方的個人權益有所衝突之情形，不能任由被告逕自 認定自身權益必然優於告訴人，而應訴由法院定奪。至 辯護人另聲請發函最高法院民事庭，如鄰地所有人不同 意使用土地，是否應先訴訟方可使用云云（見本院易字 卷第43頁），因本院認欲調查之事項已屬明確而無再行 調查必要，併此說明。
⒋被告之辯護人雖為被告之利益，另提出臺灣南投地方法 院84年度易字第824號刑事判決、臺灣臺東地方法院94 年度東小字第11號民事判決（見本院易字卷第53至56頁 ），供本院參酌。惟查，前述南投地院刑事判決認定該 案係堆放建築用鷹架的竹竿、鋼筋、廢料等物，均屬非 長時間存續之定著物，屬法律可容許之使用範圍。但本 案被告係僱工挖設壕溝、插建鋼筋、搭建鷹架，除為證 人即告訴人證述在卷外（見本院易字卷第77、79頁）， 並有現場照片可參（見他卷第21至27、47至51頁），上 述物品均具有繼續性、排他性，並非可迅速搬離、短時
間暫放之物，兩者情形顯不相同，對於鄰地所有人權利 侵害程度既然不同，即不能比附援引。至臺東地院之前 開判決則為民事判決，對於民法第792條之解釋固有見 地，但該條於竊佔罪之適用時，仍應先循民事訴訟途徑 解決紛爭，此有前開最高法院85年度台非字第95號刑事 判決意旨參照，本院自不受該案判決之拘束。
⒌末查，被告自承跟包商討論時不知道民法第792條，是告 訴人不租給我，我問律師才知道的，律師跟我講法律上 要先寄存證信函，我認為寄了就可以使用土地，發出去 之後地主或告訴人沒有同意使用，但我還是繼續使用等 語（見本院易字卷第95、96、100頁），證人即告訴人 於本院審理中證稱：當天在現場談，我沒有跟被告講到 話，後面被告寄存證信函給我，說依照法律我要讓她蓋 到好等語（見本院易字卷第87頁），核與被告所述相符 ，可認被告係在施工後經告訴人反映，被告詢問律師方 知有該條規定。故被告行為時既然對於鄰地所有人可能 負有容忍義務之條文並不清楚，自非因認有民法792條 之規定而誤認可使用鄰地，並不因其是否後續知悉該條 文而有差別。
㈤被告之辯護人另稱告訴人為了阻撓被告工程，刻意將船體 殘骸拖至附近，因為不明原因就不想租給被告云云。固然 現場在界址線外確有船體殘骸，有現場照片可佐（見本院 簡字卷第35至41頁），然告訴人在自己借用的土地上欲作 何利用，若其權利行使並未明顯妨礙到被告，應非被告所 能聞問。告訴人就自己借用之土地有一定的規劃，未必非 得要同意被告使用，被告倘欲促使告訴人同意，當可以高 額租金補償的方式提升告訴人意願，以示對告訴人的尊重 ，也可避免後續的訟爭，而非強行先蓋又直指告訴人不接 受租金。尚且，誠如前述，被告在動工前未先徵詢鄰地所 有人意見在前，鄰里間方開始交惡，縱認告訴人因對被告 不滿而刻意為之，亦是在被告竊佔行為繼續之期間所為， 告訴人有無侵害被告權利的問題，被告應另循訴訟途徑解 決，不因此認為被告即無違法。
㈥從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科 。
四、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。被告自1 10年3月29日起，迄同年11月19日回復原狀時止，其犯罪 行為於竊佔之始即已完成，嗣後之竊佔狀態為不法狀態之 繼續，而非行為之繼續，應僅成立一個竊佔罪。被告委託
不知情之工人挖掘壕溝，而遂行其排除所有權人使用之竊 佔犯行，為間接正犯。
㈡爰審酌被告明知本案土地非佳堂公司所有，不得無權佔用 ，竟貪圖私利，擅自僱工開挖，顯然欠缺尊重他人財產法 益之觀念，所為實不足取；兼衡所竊佔之面積及期間，被 告犯後否認犯行之態度，雙方迄今未達成和解，未彌補告 訴人所受損害，惟念及被告並無前科之素行，有臺灣高等 法院被告紀錄表在卷可按，本案土地已於110年11月19日 回復原狀，兼衡被告犯罪之動機，暨被告自陳學歷為高中 肄業，目前為食品業，個人月收入新臺幣(下同)6萬元， 扶養失智的婆婆之家庭生活狀況（見本院易字卷第103頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，以資懲儆。
五、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文；又 無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會 通常之觀念。依土地法第105 條準用第97條第1 項，於城 市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百 分之10為限，又土地申報總價額之基準，依土地法施行法 第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條之規定， 係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土 地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分 之80為其申報地價（最高法院91年度台上字第2130號判決 意旨參照）。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基 礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人 利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比 較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額 （最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。 ㈡查被告無正當權源竊佔本案土地面積共計達60平方公尺(計 算式：50X0.6X2=60㎡)，受有相當於租金之不當得利，依 前揭規定，自屬其犯罪所得。而本案土地為工業區，附近 不太繁榮，沒有商店，為告訴人證述在卷（見本院易字卷 第86頁），並有現場照片可證。是本院審酌上情，認被告 犯罪所得，應以本案土地申報地價之年息3%計算為適宜， 而本案土地之申報地價為每平方公尺1,520元，有土地登 記第一類謄本存卷可參（見警卷第49、51頁）。被告竊佔 之期間為110年3月29日至其回復原狀時之110年11月19日 止，已認定如前，是被告竊佔之期間共計達236日，依此
計算其犯罪所得相當於租金之不當得利共計1,769元【計 算式：1,520元×60㎡×3%×（236/ 365）＝1,769（小數點以 下四捨五入）】，雖未扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 28 日 刑事第一庭 法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日 書記官 董明惠
附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。