臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度重訴字第30號
原 告 大眾商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳建平
訴訟代理人 吳小燕律師
吳文賓律師
呂承翰律師
周立根
被 告 王燕航
訴訟代理人 楊譜諺律師
被 告 楊雪貞律師即梁青波之遺產管理人
上當事人間確認抵押債權不存在事件，經本院於民國106 年8 月
10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○地號土地（權利範圍三０００分之八六七）所有權，於民國八十一年十二月四日設定新臺幣壹仟萬元之第二順位普通抵押權所擔保之債權不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按當事人於言詞辯論時，為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本 於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決；訴訟標的對於共同 訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中１人之行為，有 利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全 體不生效力。民事訴訟法第384 條、第56條第1 款分別定有 明文。本件原告起訴請求確認被告間抵押債權不存在，該訴 訟標的對於被告有合一確定之必要，被告楊雪貞律師即梁青 波之遺產管理人固就原告此部分請求為認諾，惟其認諾不利 益於被告乙○○，無法逕依楊雪貞律師即梁青波之遺產管理 人之認諾為此部分敗訴之判決。
二、原告主張：訴外人梁青波（於民國98年8 月28日死亡）前於 83年6 月間向伊概括承受資產與負債之有限責任高雄第二信 用合作社（下稱高雄二信）申貸款項，伊業已對梁青波取得 臺灣高雄地方法院87年度執字第31121 號債權憑證。梁青波 前於81年12月4 日就其所有坐落高雄市○○區○○段0 地號 土地（權利範圍3000分之867 ，下稱系爭土地），向改制前 高雄縣岡山地政事務所（現為高雄市政府岡山地政事務所， 下稱岡山地政事務所）以81年岡字第023841號收件，設定擔 保債權總金額新臺幣（下同）1000萬元之第二順位普通抵押 權（下稱系爭抵押權）予乙○○，惟其等抵押權設定行為， 係通謀虛偽意思表示，並無所擔保之債權存在，依抵押權從
屬性原則，系爭抵押權之設定自不生效力；縱認系爭抵押權 所擔保之1000萬元消費借貸債權存在，其請求權時效亦已完 成，系爭抵押權因民法第880 條規定之除斥期間經過而消滅 ，故系爭抵押權應予塗銷。而伊為楊雪貞律師即梁青波之遺 產管理人之債權人，其迄未請求乙○○塗銷系爭抵押權之設 定登記，對伊債權之受償自有妨害，為此爰依民法第767 條 、第179 條、第242 條等規定提起本訴。並聲明：㈠確認被 告乙○○對被告楊雪貞律師即梁青波之遺產管理人所有系爭 土地所設定系爭抵押權所擔保1000萬元之債權不存在。㈡被 告乙○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：
㈠乙○○部分：
伊與梁青波皆係菜市場內經營店家，因梁青波斯時沈迷六合 彩賭博，有大量現金需求，故時常向伊借貸資金作為簽注賭 資之用，並簽立發票時間、票面金額相關本票、支票作為擔 保，供伊收執。梁青波雖已陸續還款，惟仍有1343萬元之債 務未清償，故以其所有系爭土地，設定系爭抵押權予伊，兩 造間確有金錢消費借貸及抵押權設定合意存在，此有土地登 記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等可資為憑。 從而，系爭土地係梁青波於81年12月4 日登記設定抵押權予 伊，擔保借款債權金額1000萬元已如前述。則地政機關所為 不動產權利登記，其內容通常可推認為真實。原告既未說明 地政機關處理過程有何疏失、何項文件並非真實，僅空言系 爭抵押權所擔保之債權不存在，洵不足採。再者，70、80年 代，民間金錢交易往來，多以現金直接交付，甚少以匯款或 轉帳方式為之，況斯時乙○○與梁青波為菜市場舊識，來往 多年，無有立據之習慣，非難以想像，自難以乙○○未能提 出匯款記錄或借據而遽論系爭債權不存在。況系爭抵押權設 定契約書上亦載有：「擔保權利總金額：『本金新台幣壹仟 萬』；且就利息、違約金、遲延利息之部分亦有『依各個債 務契約所約定之違約金、利息』等語，及「土地抵押權設定 契約書」與「支票」上梁青波簽名皆相同，顯見乙○○與梁 清波間債權確實存在。又梁青波於83年間向高雄二信申貸14 00萬元時，高雄二信應即已知悉梁青波與乙○○間之借款債 權於1000萬元範圍設定抵押權乙事，且未曾提出異議，顯已 承認其2 人間之債權存在。原告既係承受高雄第二信用合作 社之資產及負債，就此部分亦應受拘束，今反稱擔保債權不 存在，系爭抵押權應予塗銷云云，洵不足採。梁青波自81年 12月4 日起向乙○○借款，其後陸續有其他債權產生，則依 梁清波簽立之本票發票日之記載，其清償日縱自81年12月4
日起算，則乙○○最遲「似」應於101 年以前實行系爭抵押 權。惟梁清波於98年8 月28日死亡，死後繼承人均拋棄繼承 ，其親屬會議又未選任遣產管理人，則乙○○顯「無從實行 」系爭抵押權。豈得以此不可歸責予乙○○之事由，驟然剝 奪其所得享有之期間利益（即101 年12月4 日扣除98年8 月 28日），而命其塗銷系爭抵押權。是以，依據民法第880 條 之規定，並扣除梁青波死亡前之已進行之2 年期間，則乙○ ○尚得享有之3 年期間利益，應自臺灣高雄少年及家事法院 於105 年7 月26日選任揚雪貞律師擔任梁青波之遺產管理人 後開始起算，故乙○○最遲應於108 年7 月26日前實行抵押 權。而乙○○已於105 年11月間向臺灣高雄地方法院聲請拍 賣抵押物，並已聲請強制執行梁青波之不動產，故依前開說 明，當無抵押權消滅之效果適用，原告稱系爭抵押權應予塗 銷，實不可採。末者，請求權之消滅時效完成後，僅認債務 人有拒絕給付之抗辯權，非使債權當然消滅，是以，本件原 告以時效完成為由請求確認乙○○就系爭支票之債權不存在 ，自屬無理由。並聲明：原告之訴駁回。
㈡楊雪貞律師即梁青波之遺產管理人部分：
乙○○提出梁青波名義簽發之本票，有發票日81年12月3 日 ，面額2000萬元本票1 紙，82年9 月20日簽發，面額分別為 250 萬元、140 萬元、220 萬元、200 萬元、180 萬元、25 0 萬元、154 萬元等7 張本票，惟乙○○設於合作金庫商業 銀行岡山分行之存提款交易明細，顯示該帳戶81年12月3 日 並無任何現金提領，82年9 月20日僅提領265,000 元，實無 法證明乙○○所陳稱借貸現金予梁青波並取得梁青波簽立發 票時間、票面金額相關本票之主張。再者，乙○○提出梁青 波名義簽發之支票13張，並無法提出任何支付現金予梁青波 之證據，足見乙○○所陳稱借貸現金予梁青波並取得梁青波 簽立發票時間、票面金額相關支票之主張，亦不可採。且乙 ○○主張梁青波係於81年12月4 日向其借款，並於土地謄本 他項權利清償日期記載為：依照各個契約約定，並未特別約 定清償日，則其清償日即應按81年12月4 日開始起算，15年 間不行始而消滅。又乙○○既未提出任何債權存在之證明， 其抵押債權是否存在，實非無疑，故伊亦認為上開抵押權所 擔保之債權應不存在，且依民法第125 條、第880 條規定， 系爭抵押債權亦已因罹於時效而消滅，原告自得訴請本院確 認抵押債權不存在，故伊亦認同原告起訴之理由等語。並聲 明：同意原告之請求。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠原告（概括承受原債權人有限責任高雄第二信用合作社資產
與負債）業已對梁青波取得臺灣高雄地方法院87年度執字第 31121 號債權憑證。
㈡梁青波生前於81年12月4 日就其所有系爭土地，向岡山地政 事務所，設定擔保債權總金額1000萬元之第二順位普通抵押 權予乙○○。
㈢梁青波於98年8 月28日死亡，經乙○○向臺灣少年及家事法 院聲請選任梁青波之遺產管理人，該院105 年度司繼字第56 9 號、1004號民事裁定選任楊雪貞律師為梁青波之遺產管理 人。
五、本院之判斷：
㈠原告對於梁青波100萬元之抵押債權不存在： ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號 著有判例。本件乙○○雖抗辯，系爭抵押權所擔保之債權 ，因借款時間已久，致涉有證據遙遠或舉證困難之問題， 應適用民事訴訟法第277 條但書規定，主張以證明度減低 之方式，減輕其舉證責任云云。然按民事訴訟法第277 條 但書固規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者 ，不在此限」。然查兩造就系爭抵押權及所擔保之債權爭 訟，在訴訟上攻擊防禦地位並無明顯不平等，被告就相關 證據取得，亦無困難情形，是被告就消極確認之訴，負舉 證責任，應無「顯失公平」之情形。抑有進者，乙○○對 梁青波之1000萬元債權發生迄今，已達20多年之久，乙○ ○卻未積極追索，並妥善保存債權證物，反藉口時間過久 ，相關人證、證物難以查考為由，而主張其應依民事訴訟 法第277 條但書規定，減輕其舉證之責，顯屬無據，故本 件消極確認之訴，應由被告負舉證之責任。
⒉查乙○○主張伊與梁青波間有系爭1000萬元借款債權，無 非以持有梁青波簽發之彰化商業銀行岡山分行之支票8 紙 、合作金庫商業銀行岡山分行之支票暨退票理由單各5 紙 、合計面額268 萬元及本票8 張合計面額3394萬元（見本 院卷二第30～41頁）、土地登記謄本、系爭抵押權設定契 約書、他項權利證明書及本院105 年度司拍字第632 號拍 賣抵押物裁定等影本（見本院卷一第104 ～111 頁）為主 要論據。惟按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物 之交付而生效力。又票據為文義證券及無因證券，票據上 權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立 ，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難 因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高 法院90年度台上字第8 號民事裁判參照）。又按聲請拍賣
抵押物係屬非訟事件，法院須就抵押權人提出之文件為形 式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且 債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁 定。至於債務人或抵押人否認各該文件為真正，對抵押債 權之存否有所爭執，則應另循訴訟途徑解決，抵押權人無 須於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在。且法 院為准許拍賣之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之 性質，就債權及抵押權之存否，並無既判力。（最高法院 93年度台抗字第905 號民事裁判、84年度台上字第1243號 民事裁判參照）。按票據為文義證券及無因證券，不足為 其基礎之原因關係之證明；又消費借貸為要物契約，因金 錢或其他代替物之交付始生效力，則乙○○雖持有梁青波 簽發之上開票據，並無法僅憑此證明乙○○確實交付梁青 波系爭1000萬元借款之事實。又上開本院拍賣抵押物裁定 ，並無確定實體法上法律關係存否之性質。至系爭抵押權 設定契約書、他項權利證明書及系爭土地登記謄本，乃地 政機關依據當事人提出之相關資料，形式上之審查，所為 之登記資料，亦無確定實體法上法律關係存否之效力。 ⒊次查：證人即梁青波之配偶戊○○○、兒子丁○○均證稱 ：伊不清楚梁青波設定系爭抵押權予乙○○，是否因向乙 ○○借款等語（見本院二第11頁、第14頁）；證人即承辦 系爭抵押權設定之代書甲○○亦證陳：伊只是辦理設定抵 押，沒有處理借款交付，伊不清楚借款金額，亦不知道是 否有款項交付等語（見本院卷二第75頁）。而證人即梁青 波之友人己○○固證稱：梁青波坐輪椅時，伊去找他，他 跟伊說有向乙○○他們借錢，但伊不知道是向乙○○或乙 ○○父親借款，也沒有告訴伊借款之金額、用途、時間等 語（見本院卷一第132 ～136 頁），可見己○○並不知悉 借貸之過程，故而，其之證詞，亦不足據以證明乙○○曾 交付系爭1000萬元借款予梁青波之事實。又證人即乙○○ 之配偶庚○○雖證陳：「…民國七十幾年結婚之後，那時 有互助會，梁青波曾經來我家拿錢，就是跟我先生借款， 我們家做生意，借款給梁青波的錢有些是標會的。梁青波 是經銷沙拉油的代理商，有時候進貨要錢，跟我們借款。 梁青波有跟我公公結拜，但是公公已經走了，梁青波有時 候跟乙○○借款。借款很多次，我不記得次數，我去合庫 領錢，梁青波就直接拿走，我問他為何不匯款，他說要給 錢別人錢，但是有支票，金額是累積出來的，不是一次的 借款。支票曾經有退票，我們要先拿錢出來補，我不記得 支票金額若干，退票幾張。（問：不清楚金額如何結算？
？）大約兩千萬左右。當初根據支票跟會錢，會錢是乙○ ○的母親當會首的互助會，就是梁青波死會的會款，加加 種種，梁青波才願意讓我們設定。支票也有沒退的，也有 退票的。（：沒有退票的支票是否有兌現？）沒有退票的 支票，因為梁青波無法付現，也沒有去兌現。那時梁青波 沒有辦理付現，所以才讓我們設定土地保障我們的權利。 （問：後來會錢是否有清償？）沒有。支票是梁青波拿來 借現金。支票有些有還，有些沒有還。設定抵押權的金額 就是沒有還的支票金額。（問：設定抵押權計算金額之支 票是否有留著？）都已經提出來了。（問：是否有開本票 ？）有，有些開本票。本票是說梁青波願意清償。我有去 梁青波被二信拍賣的房地。」等語（見本院卷二第77～78 頁），然依庚○○上開證詞以觀，系爭抵押權設定之1000 萬元，係根據梁青波簽發之支票以及積欠乙○○母親之會 款結算而來，惟會款並非系爭抵押權所擔保債權之範圍， 且此與乙○○之主張顯然有悖；另庚○○證述梁青波持以 借款之支票曾經有退票，乙○○要先拿錢出來補，此於設 定抵押權時有會算乙節，然經核乙○○提出作為系爭1000 萬元借款憑據之退票支票，退票日均係在系爭抵押權設定 之後，且庚○○上開說法亦與乙○○謂梁青波自81年12月 4 日起向其借款，其後陸續有其他債權產生之主張，大有 出入，況庚○○為乙○○之配偶，其證言難免有偏頗之虞 ，故本院認庚○○之證詞，尚難採信，無從採為有利於乙 ○○之認定。
⒋又參以乙○○未能提出其與梁青波間有直接匯款或交付金 錢之事實為證，益徵乙○○與梁青波間並無交付借款1000 萬元之事實，故此，乙○○抗辯系爭抵押權所擔保之債權 確實存在，其並已交付款項予梁清波云云，難信為真。 ⒌綜上，乙○○並不能證明梁青波已受借款1000萬元之交付 ，揆諸上揭說明，難認被告間之借貸契約業已生效。是原 告訴請確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為 有理由。
㈡原告已不得對乙○○請求塗銷系爭抵押權之設定登記： 據上，系爭抵押權所擔保之債權固不存在，惟系爭抵押權已 於106 年5 月15日轉讓與訴外人丙○，此有土地登記謄本在 卷可稽（見本院卷二第92頁），乙○○已非抵押權人，原告 請求乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記，自無理由。六、綜上所述，原告請求確認被告間之系爭抵押債權不存在，為 有理由；惟其依民法第242 條、767 條、179 條規定，代位 楊雪貞律師即梁青波之遺產管理人請求乙○○塗銷系爭抵押
權設定登記，為無理由，應予駁回。
七、本件。至乙○○於最後1 次言詞辯論期日聲請擇期傳訊證人 薛富美為證，係以薛富美亦曾是梁青波之抵押權人為由，然 未陳明薛富美是否曾見聞系爭抵押債權存在，是原告以證據 摸索之方式，恣意延訴訟，自難准許。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
民事第二庭法 官 郭佳瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 楊淳如
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